12 L 673/06

Der Verwaltungsrechtsweg ist zulässig. Auf die Rüge des Antragsgegners und der Beigeladenen, der Verwaltungsrechtsweg sei nicht eröffnet, war nach § 17 a Abs. 3 Satz 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) eine Entscheidung über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges zu treffen. I. Diese Vorschrift ist gemäß § 173 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anwendbar. Das gilt auch im Rahmen verwaltungsgerichtlicher Eilverfahren. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 7. Juli 1993 - 22 B 1409/93 -, NVwZ 1994, 178 und vom 29. Juni 1993 - 5 B 1106/93 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. März 1993 - 8 S 2555/93 -, juris; OVG Berlin, Beschluss vom 21. Februar 1992 - 4 S 38.91, 4 M 17.91 -, NVwZ 1992, 685; Hessischer VGH, Beschluss vom 18. Juli 1995 - 3 TG 1929/95 -, NJW 1996, 474; Thüringer OVG, Beschluss vom 30. Januar 1996 - 2 EO 497/95 -, DÖV 1996, 423; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl 2005, 988. Denn § 17a Abs. 2 Satz 2 GVG spricht - im Gegensatz zu § 41 Abs. 3 VwGO a.F. - neben dem Kläger auch vom Antragsteller, was auf einen umfassenden Anwendungsbereich schließen lässt. Hinzu kommt, dass das zunächst angerufene Gericht, solange es Gericht der Hauptsache ist, einstweilen diejenigen Anordnungen treffen kann, die zur Sicherstellung eines effektiven Rechtsschutzes erforderlich sind. Wird zudem die Zulässigkeit des Rechtsweges weder vom Ausgangsgericht verneint noch von einem der Beteiligten gerügt, ist das Beschwerdegericht daran gebunden (§ 17 a Abs. 5 GVG). Damit wird dem gesetzgeberischen Beschleunigungsziel, Verweisungen in höherer Instanz zu vermeiden, entsprochen. Die Alternative, die Verwaltungsgerichte im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei fehlendem Rechtsweg auf Abweisung des Antrags als unzulässig zu beschränken, gibt demgegenüber keine bessere Gewähr für eine der Verfahrensart angemessene Behandlung. Denn dies dürfte im Regelfall nicht zu einer schnelleren Sachentscheidung führen. Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12. März 1993, a.a.O. II. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet. Bei dem vorliegenden Rechtsstreit, in dem die Antragstellerin als Bieterin im Rahmen eines Vergabeverfahrens sichergestellt wissen will, dass der Auftrag nicht an die Beigeladene vergeben wird, handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art (1.); sie ist auch keinem anderen Gericht durch Bundesgesetz ausdrücklich zugewiesen (2.). 1. Für die Abgrenzung, ob eine Streitigkeit als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich einzuordnen ist, ist die Natur des Rechtsverhältnisses maßgeblich, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - 5 C 33/91 -, BVerwGE 96, 71 (73); OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -, NZBau 2006, 67. Dabei lässt sich der öffentlich-rechtliche Charakter der vorliegenden Vergabestreitigkeit allerdings nicht schon daraus ableiten, dass die Vergabe eines Auftrags durch eine öffentliche Stelle in Rede steht. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. September 2005, a.a.O. Ist ein Beteiligter des zu untersuchenden Rechtsverhältnisses der öffentlichen Hand zuzuordnen, kann dies für die Entscheidung über die Natur des Rechtsverhältnisses allenfalls indiziellen Charakter haben. Gleichfalls darf nicht ohne weiteres aus der Tatsache, dass die öffentliche Stelle mit dem der Vergabe zugrunde liegenden Auftrag eine öffentliche Aufgabe erfüllt, auf den öffentlich-rechtlichen Charakter der Vergabestreitigkeit geschlossen werden. Denn die öffentliche Verwaltung kann die ihr anvertrauten öffentlichen Aufgaben auch in der Form und mit Mitteln des Privatrechts erfüllen, wenn und soweit keine öffentlich-rechtlichen Normen oder Rechtsgrundsätze entgegenstehen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Februar 1993 - 4 C 18/91 -, BVerwGE 92, 56 (64); BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994, a.a.O., 74. Zu kurz gegriffen wäre es aber auch, das vorliegende Rechtsverhältnis allein deshalb als privatrechtlich zu charakterisieren, weil Ziel des Vergabeverfahrens der Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ist. Zwar dürfte es regelmäßig das Anliegen des unterlegenen Bieters sein, anstelle des favorisierten Bieters Vertragspartner der öffentlichen Stelle zu werden und damit einen zivilrechtlichen Vertrag mit dieser abzuschließen. Dieser Umstand ist jedoch für das zwischen dem unterlegenen Bieter und der öffentlichen Stelle bestehende Rechtsverhältnis nicht ausschlaggebend. Vielmehr bemisst sich der Charakter des Rechtsverhältnisses nach dem erkennbaren Ziel des Rechtsschutzbegehrens und den vom jeweiligen Antragsteller vorgetragenen Behauptungen tatsächlicher Art. Maßgeblich ist dabei allein die wirkliche Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht dagegen die rechtliche Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs durch den Antragsteller selbst. Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.Mai 1994, a.a.O., 74. Es ist dem entsprechend entscheidend, welches Gepräge das Rechtsverhältnis zwischen dem unterlegenen Bieter und der den Auftrag vergebenden Stelle in dem Stadium hat, bevor es in den abschließenden zivilrechtlichen Vertrag mit dem ausgewählten Konkurrenten einmündet. Denn dem Bieter geht es im gerichtlichen Verfahren maßgeblich darum, die von der öffentlichen Hand getroffene Auswahlentscheidung - und damit das der Entscheidung über den Zuschlag zugrunde liegende Verfahren - der gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen. Allein aus diesem, dem Vertragsschluss vorgelagerten Verhältnis leitet der jeweilige Bieter gegenüber der öffentlichen Stelle auch seinen - ggf. in der Endentscheidung noch zu erläuternden - Bieterverfahrensanspruch ab. Das so definierte Rechtsverhältnis ist aber so nachhaltig durch öffentlich- rechtliche Normen geprägt, dass es deren Rechtsnatur teilt. Maßgebend sind in diesem Stadium des Vergabeverfahrens nämlich die als öffentlich-rechtlich zu qualifizierenden haushaltsrechtlichen und vergaberechtlichen Vorschriften, - vgl. hierzu OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005, a.a.O.; Huber, Der Schutz des Bieters im öffentlichen Auftragswesen unterhalb der sog. Schwellenwerte, JZ 2000, 877 (881) -, sowie Art. 3 Abs. 1 GG. Vgl. auch Pietzcker, Defizite beim Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte?, NJW 2005, 2881 (2883). Diese maßstabbildenden Normen des Verfassungs- und des einfachen Rechts bewirken nicht, dass das Vergabeverfahren künstlich in einen öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtlichen Teil aufgespalten wird, um es den Grundsätzen der Zwei- Stufen-Theorie zu unterwerfen. So aber VG Leipzig, Beschluss vom 6. September 2005 - 5 K 1018/05 -, BauR 2005, 1928 (1930); Irmer, Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges bei Vergaben außerhalb des Anwendungsbereichs von § 100 GWB oder Aufgabe der Zweiteilung und Neuordnung des Vergaberechts, VergabeR 2006, 159 (165). In diesem Zusammenhang wird angeführt, dass es im Vergabeverfahren keine getrennten Entscheidungen über ein „ob" und „wie" gebe, sondern der Zuschlag sich in einer (zivilrechtlich einzuordnenden) Rechtshandlung erschöpfe. Es ist jedoch nicht erforderlich, das Vergabeverfahren künstlich in zwei Teile aufzuspalten oder gar die Rechtshandlung „Zuschlag" in einen öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtlichen Teil zu trennen. Vielmehr ist das Vergabeverfahren in zwei Phasen unterteilt, nämlich in die - durch Normen des öffentlichen Rechts geprägte - Ausschreibungs- und Auswahlphase einerseits und die Abschlussphase andererseits, die sich im zivilrechtlichen Vertragsschluss widerspiegelt. Diese Differenzierung ist unverzichtbar, um den Standort des Rechtsschutzes für einen übergangenen Bieter zu ermitteln. Das bedeutet: Erhält ein Bieter den Zuschlag nicht, mündet das zwischen ihm und der öffentlichen Stelle bestehende Rechtsverhältnis gerade nicht in ein zivilrechtliches; es bleibt gleichsam im öffentlich- rechtlichen Teil haften. Der unterlegene Bieter kann dem entsprechend auch etwaige Ansprüche gegen die öffentliche Stelle nur aus diesem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis herleiten. Zum letzteren vgl. auch Sodan in: Nomos Kommentar zur VwGO, 2. Auflage, § 40 Rdnr. 339. Diese Zuordnung erhellt und erhärtet der hier nicht einschlägige, von der Interessenlage jedoch gleichgeartete Fall eines am Vergabeverfahren nicht unmittelbar beteiligten Bieters, der eine (bevorstehende) Vergabeentscheidung einer öffentlichen Stelle angreift. Vgl. das Verfahren 12 L 400/06 vor der beschließenden Kammer, welches sich unstreitig erledigt hat. Beabsichtigt, wie in jenem Fall, eine öffentliche Stelle im Rahmen einer beschränkten Vergabe lediglich ortsfremde Bieter, nicht aber das ortsansässige Unternehmen zu beteiligen, so kann allein von einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis zwischen dem nicht beteiligten Bieter und der öffentlichen Stelle ausgegangen werden. Greift nämlich ein nicht beteiligter Bieter in ein Vergabeverfahren ein, besteht zwischen ihm und der öffentlichen Stelle zu keinem Zeitpunkt ein „vorvertragliches Verhältnis". Das für die gerichtliche Entscheidung und Prüfung maßgebliche Rechtsverhältnis beruht hier allein auf den öffentlich-rechtlich geprägten haushaltsrechtlichen Vorschriften sowie den Verdingungsordnungen in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG. In beiden Fällen - dem streitgegenständlichen wie dem beschriebenen - wird eine Kontrolle des durch die öffentliche Stelle durchgeführten Vergabeverfahrens erstrebt. Der am Ende des Vergabeverfahrens stehende Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages kann in diesen Konstellationen allenfalls als Reflex angesehen werden. 2. Die weitere Voraussetzung des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO liegt ebenfalls vor. Die Streitigkeit ist nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen. Die hier allein in Betracht kommenden Vorschriften des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB - finden auf das vorliegende Vergabeverfahren keine Anwendung. Der nach § 127 GWB durch § 2 Nr. 4 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge - VGV - festgelegte Schwellenwert ist, was zwischen den Beteiligten außer Streit steht, nicht erreicht. Aus den Bestimmungen des 4. Teils des GWB und der dortigen Festlegung eines eigenständigen ausschließlichen Rechtsweges für die Überprüfung vergaberechtlicher Entscheidungen durch besondere Vergabekammern bei Erreichen eines bestimmten Schwellenwertes kann auch nicht geschlossen werden, dass ein Primärrechtsschutz in den Fällen ausgeschlossen ist, in denen der Schwellenwert unterschritten wird. Die Kammer hält deshalb an ihrer bisherigen Rechtsprechung, Beschluss vom 15. Oktober 2004 - 12 L 2120/04 -, NWVBl. 2005, 40, nicht mehr fest. Zwar mag insbesondere eine historische Betrachtung der Annahme zugrunde liegen, dass es sich bei den Regelungen im 4. Teil des GWB nicht lediglich um Sonderzuweisungen zu den ordentlichen Gerichten handelt, sondern sie Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Vergabeentscheidungen erst konstituieren. Gegen eine solche Auslegung spricht jedoch, dass auch der Bieter in einem Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte einen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG herleiten kann. Art. 19 Abs. 4 GG eröffnet den Rechtsweg gegen jede behauptete Verletzung subjektiver Rechte durch ein Verhalten der öffentlichen Gewalt. Gewährleistet wird nicht nur das formelle Recht, die Gerichte anzurufen, sondern auch eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03 -, NZBau 2004, 564. Geht man, wie oben dargelegt, davon aus, dass das dem Zuschlag vorausgehende Vergabeverfahren öffentlich-rechtlicher Natur ist, ist eine in diesem Verfahrensstadium getroffene Maßnahme - und sei es auch nur die Nichtberücksichtigung eines Bieters - als Verhalten der öffentlichen Gewalt anzusehen. Vgl. auch Pünder, Zu den Vorgaben des grundgesetzlichen Gleichheitssatzes für die Vergabe öffentlicher Aufträge, VerwArch 95 (2004), 38 (54). Durch dieses Verhalten der öffentlichen Gewalt können auch subjektive Rechte eines Bieters beeinträchtigt werden. Denn wegen der Selbstbindung der Verwaltung an die als Verwaltungsvorschrift geltenden Verdingungsordnungen kann sich im Einzelfall aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ein Anspruch auf deren Einhaltung ergeben. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 -, juris. Liegen die Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 4 GG vor, hat dies aber zur Folge, dass die Rechtsschutzmöglichkeiten in Vergabestreitigkeiten nicht davon abhängig gemacht werden dürfen, ob ein Auftrag bestimmte Schwellenwerte überschreitet. Art. 19 Abs. 4 GG sieht keine weiteren Einschränkungen vor, die als Zugangs- hindernisse zum gerichtlichen Rechtsschutz herangezogen werden könnten bzw. müssten. Insbesondere wird die Eröffnung von Rechtsschutz nicht von der Qualität eines Eingriffs oder von dessen finanzieller Bedeutung für den Betroffenen abhängig gemacht. Eigenheiten, die sich aufgrund eines bestimmten Begehrens - etwa bei ausschließlicher Berufung auf Art. 3 Abs. 1 GG - ergeben können, ist dem entsprechend nicht bei der Entscheidung über den Zugang zum, sondern im gerichtlichen Verfahren Rechnung zu tragen. Es ist außerdem erforderlich, dem unterlegenen Bieter die Möglichkeit einzuräumen, gerichtlichen Primärrechtsschutz in Anspruch nehmen zu können. Ein nur nachträglich gewährter zivilrechtlicher Rechtsschutz trägt den Anforderungen von Art. 19 Abs. 4 GG nicht hinreichend Rechnung. Vgl. hierzu auch BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, a.a.O., das die Bedeutung der Möglichkeit gerichtlichen Primärrechtsschutzes gegenüber dem Sekundärrechtsschutz in Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte unterstreicht. Verfestigt sich die Verletzung subjektiver Rechte irreversibel, sobald eine bestimmte Rechtshandlung vorgenommen wird, gebietet es Art. 19 Abs. 4 GG umso mehr, effektiven Rechtsschutz bereits im Vorfeld dieser Rechtshandlung zur Verfügung zu stellen. Vgl. (zum beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit) BVerfG, Beschluss vom 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW. 1990, 501 f. Durch Erteilung des Zuschlags werden bei der Vergabe öffentlicher Aufträge „vollendete Tatsachen" geschaffen. Der unterlegene Bieter hat nach Erteilung des Zuschlags an den Konkurrenten keine Möglichkeit mehr, in dessen Rechtsstellung zu gelangen. Die Aussicht, in einem anschließenden zivilgerichtlichen Verfahren Schadensersatzansprüche geltend zu machen, kann diesen Umstand nicht hinreichend ausgleichen. Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005, a.a.O., S. 989. Zum einen wird es in vielen Fällen, die die Vergabe eines öffentlichen Auftrages zum Gegenstand haben, nicht nur um finanzielle Aspekte gehen, sondern auch darum, sich gerade durch Ausführung des öffentlichen Auftrags gegenüber der öffentlichen Hand zu etablieren. Zum anderen werden die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs regelmäßig nur schwer feststellbar sein. Vgl. Pünder, a.a.O., S. 54 (56).