1 B 267/08

Bewährungszeit nach Disziplinarmaßnahme rechtmäßig; kein Anspruch auf vorläufige Beförderung • Ein Bewerbungsverfahrensanspruch auf Beförderung ist grundsätzlich nach § 123 VwGO sicherungsfähig, sofern rechtliche Gründe die Berücksichtigung des Bewerbers nicht ausschließen. • Bei Beförderungen ist die Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten; Auswahlspielräume des Dienstherrn sind nur bei Verkennung von Maßstäben oder sachfremden Erwägungen gerichtlich zu beanstanden. • Disziplinarmaßnahmen können die persönliche Eignung und damit Beförderungseignung beeinträchtigen; die berücksichtigbaren Wirkungen sind durch das Verwertungsverbot des § 16 Abs. 1 BDG begrenzt. • Ein interner Verwaltungserlass, der Bewährungszeiten nach Disziplinarmaßnahmen regelt, bedarf keiner besonderen gesetzlichen Grundlage und kann bei der dienstherrlichen Prognose herangezogen werden. Der Antragsteller begehrte vorläufigen Rechtsschutz gegen die beabsichtigte Besetzung einer Beförderungsstelle (A9) mit dem Beigeladenen. Das Verwaltungsgericht untersagte die Besetzung mit dem Beigeladenen und machte geltend, die Dienstherrin habe ein Beförderungsverbot zugunsten des Antragstellers übersehen; dieser sei wegen einer früheren Disziplinarmaßnahme in seinen Bezügen gekürzt worden. Die Antragsgegnerin berief sich auf Ermessensausübung und auf einen Erlass des BMI, wonach sich nach Beendigung der Gehaltskürzung regelmäßig eine sechsmonatige Bewährungszeit anschließen solle. Der Senat prüfte, ob der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ausreichend berücksichtigt wurde und ob die Antragsgegnerin Recht fehlerhaft gehandelt habe. • Anordnungsgrund: Das Gericht folgte teilweise der Auffassung, dass ein Anordnungsgrund vorgelegen habe, weil im Rahmen der Topfwirtschaft eine beförderungsgleiche Einweisung drohte und ohne Sicherung der behauptete Bewerbungsverfahrensanspruch leer laufen könnte. • Anordnungsanspruch: Ein Sicherungsanspruch besteht, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft ist; entfällt jedoch, wenn rechtliche Gründe die Berücksichtigung des Bewerbers ausschließen. • Auswahlrecht und Bestenauslese: Die Antragsgegnerin hat die Anforderungen der Bestenauslese (§ 23, § 8 Abs.1 Satz 2 BBG; Art.33 Abs.2 GG) beachtet. Beide Bewerber hatten vergleichbare dienstliche Bewertungen (Spitzennote), sodass die prognostische Eignungsbeurteilung der Dienstherrin innerhalb ihres Beurteilungsspielraums lag. • Eignung und Disziplinarmaßnahme: Die persönliche Eignung umfasst auch dienstliches Vertrauen. Die Antragsgegnerin durfte die wegen einer Disziplinarmaßnahme bestehende Zweifelwirkung für die Eignungsprognose berücksichtigen. • Verwertungsverbote und Fristen: Das gesetzliche Verwertungsverbot des § 16 Abs.1 BDG schränkt die Berücksichtigung einer Disziplinarmaßnahme ein; die maßgebliche Dreijahresfrist nach Unanfechtbarkeit war hier noch nicht abgelaufen (31.03.2009). • BMI-Erlass und Bewährungszeit: Der Verwaltungserlass vom 8. Juni 2004, der eine in der Regel sechsmonatige Bewährungsfrist nach Ablauf der Gehaltskürzung anordnet, kann herangezogen werden und bedarf keiner besonderen gesetzlichen Grundlage; die Anwendung der sechsmonatigen Frist im konkreten Fall war nicht offensichtlich unverhältnismäßig. • Verhältnismäßigkeit: Die festgelegte sechsmonatige Bewährungszeit war angesichts des Schweregrads der Pflichtverletzungen und der bereits mildernden Wirkung der Disziplinarmaßnahme nicht unangemessen. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung wird abgelehnt; die Beschwerde der Antragsgegnerin hatte in der Sache Erfolg. Die Antragsgegnerin durfte im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums die sechsmonatige Bewährungszeit nach der Disziplinarmaßnahme zugrunde legen und somit die Beförderung des Beigeladenen vorläufig nicht als rechtsfehlerhaft ansehen. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist daher nicht hinreichend verletzt, um vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen trägt dieser selbst; der Streitwert wurde auf 2.500 Euro festgesetzt.