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Beschluss

1 B 4/15

OVG NORDRHEIN WESTFALEN, Entscheidung vom

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Leitsätze
• Ein Anordnungsanspruch im konkurrierenden Beförderungsrecht ist nur glaubhaft gemacht, wenn eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG glaubhaft ist und der Bewerber bei erneuter Auswahl realistische Chancen hat. • Fehlt einem Bewerber eine vom Dienstherrn rechtmäßig vorausgesetzte Eignungsvoraussetzung (hier: reguläre Auslandsverwendung), kann er bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos sein; auf diese Feststellung kann das Gericht im Eilverfahren abstellen. • Schriftliche Auswahlerwägungen dürfen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht nachträglich durch den Dienstherrn ergänzt werden; dies schließt jedoch nicht aus, dass das Gericht Rechtsfolgen berücksichtigt, wenn ein Bewerber unabhängig von den schriftlichen Erwägungen objektiv keine Aussicht auf Berücksichtigung hat. • Die Kostenentscheidung im vorläufigen Rechtsschutz richtet sich nach §§ 154, 162 VwGO; außergerichtliche Kosten von Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, wenn diese keine Anträge gestellt haben.
Entscheidungsgründe
Kein Anspruch auf einstweilige Untersagung bei fehlender Auslandsverwendung • Ein Anordnungsanspruch im konkurrierenden Beförderungsrecht ist nur glaubhaft gemacht, wenn eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG glaubhaft ist und der Bewerber bei erneuter Auswahl realistische Chancen hat. • Fehlt einem Bewerber eine vom Dienstherrn rechtmäßig vorausgesetzte Eignungsvoraussetzung (hier: reguläre Auslandsverwendung), kann er bei einer erneuten Auswahlentscheidung chancenlos sein; auf diese Feststellung kann das Gericht im Eilverfahren abstellen. • Schriftliche Auswahlerwägungen dürfen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht nachträglich durch den Dienstherrn ergänzt werden; dies schließt jedoch nicht aus, dass das Gericht Rechtsfolgen berücksichtigt, wenn ein Bewerber unabhängig von den schriftlichen Erwägungen objektiv keine Aussicht auf Berücksichtigung hat. • Die Kostenentscheidung im vorläufigen Rechtsschutz richtet sich nach §§ 154, 162 VwGO; außergerichtliche Kosten von Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, wenn diese keine Anträge gestellt haben. Die Antragstellerin begehrte per einstweiliger Anordnung die Untersagung der Beförderung mehrerer Bewerber in A 13 g.D., bis über ihre eigene Beförderung unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung erneut entschieden sei. Streitgegenstand war, ob die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin im Beförderungsverfahren 2013/2014 rechtswidrig war und der Antragstellerin deshalb vorläufiger Rechtsschutz zustehe. Die Antragsgegnerin legte als Auswahlkriterium für das Amt eine reguläre Auslandsverwendung fest; die Antragstellerin verfügt hierfür nach Vorbringen der Antragsgegnerin nicht. Die Antragstellerin hat den behaupteten fehlenden Auslandsaufenthalt nicht substantiiert bestritten. Das Verwaltungsgericht hatte den Antrag abgelehnt; die Antragsgegnerin legte Beschwerde ein. Das Oberverwaltungsgericht überprüfte, ob ein glaubhaft gemachter Anordnungsanspruch vorliegt und ob die Antragstellerin bei einer neuerlichen Auswahl realistische Chancen hätte. • Voraussetzungen für einstweiligen Rechtsschutz im konkurrierenden Beförderungsrecht: Glaubhaftmachung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG und offene Aussicht, bei erneuter Auswahl berücksichtigt zu werden. • Selbst wenn eine Verfahrensverletzung möglich wäre, ist das Begehren unbegründet, wenn der Bewerber objektiv keine Aussicht auf Berücksichtigung hat, weil er ein rechtmäßiges, konstitutives Auswahlkriterium nicht erfüllt. • Hier ist die fehlende reguläre Auslandsverwendung ein zulässiges und konstitutives Auswahlkriterium für den allgemeinen Auswärtigen Dienst; der Dienstherr kann Bewerber ohne diese Voraussetzung bereits in einer frühen Stufe ausschließen. • Die Antragstellerin hat nicht substantiiert dargelegt, dass sie eine Auslandsverwendung vorweisen kann; die von ihr benannten Anlagen sind in diesem Punkt nicht überzeugend und wurden vom Vortrag der Antragsgegnerin nicht in Frage gestellt. • Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Senats: Schriftliche Auswahlerwägungen dürfen nicht nachträglich ergänzt werden; hiervon unberührt bleibt aber die Berücksichtigung objektiver Umstände, die eine spätere Berücksichtigung ausschließen würden. • Folge: Mangels realistischen Auswahlchancen fehlt es an dem erforderlichen Anordnungsanspruch, so dass der Antrag abzuweisen ist. • Kostenentscheidung: Die Antragstellerin trägt die Verfahrenskosten; außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil diese in beiden Instanzen keine Anträge gestellt haben. Wichtigste Normen: Art. 33 Abs. 2 GG, §§ 154, 162 VwGO, Verfahrensrechtliche Grundsätze des einstweiligen Rechtsschutzes. Die Beschwerde der Antragsgegnerin hatte Erfolg; der Antrag der Antragstellerin auf einstweilige Untersagung wurde abgelehnt, weil sie die von der Antragsgegnerin gesetzte konstitutive Voraussetzung einer regulären Auslandsverwendung nicht erfüllt und deshalb bei einer erneuten Auswahl chancenlos wäre. Es fehlt damit am erforderlichen Anordnungsanspruch, selbst wenn eine Verfahrensverletzung denkbar wäre. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil diese keine Anträge gestellt haben. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wurde auf 14.530,72 Euro festgesetzt.