7 A 10276/14

Sekundäranspruch auf Kostenerstattung bei selbstbeschafftem Kindergartenplatz steht dem Kind zu • Ein Sekundäranspruch auf Aufwendungsersatz für selbstbeschaffte Kindergartenbetreuung folgt bei Nichterfüllung des Primäranspruchs aus § 5 Abs.1 KitaG in Analogie zu § 36a Abs.3 SGB VIII dem betroffenen Kind, nicht den Eltern. • Eltern als Personensorgeberechtigte haben keinen eigenständigen Anspruch auf Bereitstellung eines Kindergartenplatzes oder dessen Kostenerstattung aus § 5 Abs.1 KitaG. • Vor Selbstbeschaffung ist in Fällen objektiver Unmöglichkeit der Erfüllung des Platzanspruchs nicht zwingend einstweiliger Primärrechtsschutz zu verlangen; die Selbstbeschaffung kann gerechtfertigt sein. • Bei Selbstbeschaffung ist die Geeignetheit der Maßnahme nur einer fachlichen Vertretbarkeitskontrolle zu unterziehen; eine Betriebserlaubnis spricht für Geeignetheit. • Aufwendungsersatz ist ausgeschlossen ab dem Zeitpunkt, zu dem der Betroffene den Primäranspruch wirksam dauerhaft ausschlägt oder aufgibt. Die Eltern (Kläger zu 1. und 2.) meldeten ihren Sohn (Kläger zu 3.) frühzeitig für einen Kindergartenplatz an. Das Jugendamt (Beklagte) teilte im Mai 2011 mit, es fehlten Plätze; ein Platz könne ggf. in einer für Anfang 2012 geplanten Einrichtung angeboten werden. Die Eltern schlossen deshalb im August 2011 einen verbindlichen Vertrag mit einer privaten Elterninitiative (W. e.V.) ab und beantragten Kostenerstattung. Die Beklagte gewährte nur einen Teilzuschuss und lehnte weitere Zahlungen mit Verweis auf fehlende Rechtsgrundlage ab. Die Eltern klagten; das VG wies die Klage ab. Das OVG führte das Verfahren hinsichtlich eines späteren Zeitraums wegen Rücknahme der Berufung teilweise ein und prüfte die Berufung für den Zeitraum 5.9.2011–15.5.2014. Streitpunkt war, wer Ansprüche auf Aufwendungsersatz nach selbstbeschaffter Betreuung hat und in welchem Umfang. • Rechtsgrundlage und Anspruchsaufbau: § 5 Abs.1 KitaG begründet den Primäranspruch des Kindes auf Zurverfügungstellung eines Kindergartenplatzes; ein Sekundäranspruch auf Aufwendungsersatz für selbstbeschaffte Leistungen ist in Analogie zu § 36a Abs.3 SGB VIII zu bejahen, wenn der Primäranspruch nicht erfüllt oder rechtswidrig abgelehnt wird. • Anspruchsberechtigter: Der Sekundäranspruch steht ausschließlich dem betroffenen Kind zu, nicht den Eltern; die Systematik von § 24 SGB VIII und die Rechtsprechung des BVerwG stützen diese Sicht. • Rechtzeitige Geltendmachung und Erforderlichkeit der Selbstbeschaffung: Die Eltern hatten den Bedarf rechtzeitig angezeigt und erhielten mangels ausreichender Plätze keine anderweitige Erfüllung; deshalb war eine Selbstbeschaffung zulässig, insbesondere da einstweiliger Primärrechtsschutz vor dem Hintergrund objektiver Unmöglichkeit der schnellen Abhilfe nicht verlangt werden konnte. • Keine Verwirkung durch Vertragsabschluss: Der Abschluss des Vertrages mit der Elterninitiative stellte keinen Verzicht auf den Primäranspruch dar, solange die Beklagte keinen Platz angeboten hatte; das spätere Angebot wurde ausgeschlagen und führte zu einem Verzicht erst ab dem wirksamen Zeitpunkt der dauerhaften Ablehnung. • Geeignetheit der Selbstbeschaffung: Die gewählte Einrichtung verfügte über eine Betriebserlaubnis; bei Selbstbeschaffung ist nur eine fachliche Vertretbarkeitskontrolle vorzunehmen, die hier die Geeignetheit bestätigt. • Zeitraum und Umfang der Erstattung: Der Aufwendungsersatz gebührt für den Zeitraum 5.9.2011 bis 31.8.2012; ab dem 1.9.2012 hatten die Kläger den Primäranspruch dauerhaft ausgeschlagen, sodass danach kein Ersatz mehr geschuldet ist. • Berechnung: Auf Basis des Vertragsbeitrags und des kommunalen Zuschusses ermittelte das Gericht einen Erstattungsbetrag von 1.114,00 €; sonstige Zusatzkosten sind nicht vom § 5 Abs.1 KitaG gedeckt und daher nicht erstattungsfähig. Die Berufung der Eltern (Kläger zu 1. und 2.) bleibt erfolglos. Die Berufung des Kindes (Kläger zu 3.) ist teilweise begründet: Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger zu 3. für den Zeitraum 5. September 2011 bis 31. August 2012 Aufwendungsersatz in Höhe von insgesamt 1.114,00 € zu leisten. Ein weitergehender Ersatz wird abgelehnt, weil das Kind mit Schreiben vom 13. Juni 2012 sein Angebot für einen späteren kommunalen Platz dauerhaft ausgeschlagen hat und damit ab 1. September 2012 keinen Sekundäranspruch mehr besitzt. Die Entscheidung beruht darauf, dass der Sekundäranspruch allein dem Kind zusteht, die Selbstbeschaffung wegen objektiver Nichterfüllbarkeit der Primärleistung gerechtfertigt war, die private Einrichtung fachlich vertretbar ist und nur die regulären Elternbeiträge abzüglich des kommunalen Zuschusses zu ersetzen sind.