1 B 809/17

Einstweiliger Schutz bei zweifelhafter dienstlicher Beurteilung und offener Erfolgsaussicht • Bei offensichtlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit einer dienstlichen Beurteilung kann einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden, wenn offen ist, ob der unterlegene Beamte bei einer rechtsfehlerfreien Neubeurteilung bessere Chancen in der Auswahl hat. • Eine normativ begründete Absenkung von Einzelmerkmalen wegen prozentualer Höchstanteile nach § 50 Abs. 2 BLV bedarf einer nachvollziehbaren, fallbezogenen Begründung; ein schematischer Absenkungsautomatismus genügt nicht. • Art. 19 Abs. 4 GG verlangt effektiven gerichtlichen Rechtsschutz, sodass bei Verletzung des subjektiven Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren ist, wenn die Auswahl des Unterlegenen bei Wiederholung möglich erscheint. Der Antragsteller war Bewerber in einer Beförderungsrunde zur Besoldungsgruppe A9_vz+Z und rangierte auf Platz 292; 20 Stellen waren zu vergeben. Die zur Auswahl herangezogene dienstliche Beurteilung des Antragstellers für den Zeitraum 1.11.2013–31.5.2015 ergab das Gesamturteil „gut ++“, während der Beigeladene „hervorragend ++“ erhielt und daher bevorzugt wurde. Das Verwaltungsgericht hielt die Beurteilung des Antragstellers für rechtswidrig, wies aber einen Eilantrag zurück, weil es die Aussicht auf Verbesserung als ausgeschlossen ansah. Zwischenzeitlich verpflichtete ein Urteil das Dienstherrn zur erneuten Beurteilung des Antragstellers; dieses Urteil ist rechtskräftig. Der Antragsteller beantragte einstweiligen Rechtsschutz, um der Übertragung des Amtes an den Beigeladenen zuvorzukommen. • Die Beschwerde ist zulässig und begründet; die erstinstanzliche Zurückweisung war zu ändern. Nach Sachstand bestehen durch das rechtskräftige Urteil durchschlagende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen dienstlichen Beurteilung des Antragstellers. Zwar gelten die Vorgaben des § 50 Abs. 2 BLV zu Höchstanteilen der Noten, diese dürfen aber nicht zu einem schematischen Absenkungsautomatismus führen; eine solche Absenkung ist nur mit tragfähiger, individueller Begründung zulässig. Vor dem Hintergrund der textlichen Bewertungen der Beurteilung und der Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft, die durchgehend Bestnoten attestierte, ist nicht nachvollziehbar, warum gerade drei Einzelmerkmale und das Gesamturteil abgesenkt wurden. Wegen der offen bleibenden Prognose über das Ergebnis einer rechtmäßigen Neubeurteilung ist nicht auszuschließen, dass der Antragsteller bei Wiederholung die förderungsrelevante Note "hervorragend ++" erreichen und gegenüber dem Beigeladenen den Vorzug erhalten kann. Art. 19 Abs. 4 GG verlangt effektiven Rechtsschutz; bei Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG genügt es für einstweiligen Rechtsschutz, dass die Auswahl des Unterlegenen bei Wiederholung möglich erscheint. • Wesentliche Normen: Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 33 Abs. 2 GG, § 50 Abs. 2 BLV; Verfahrensrecht: § 123 VwGO. Der Senat untersagt der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO, dem Beigeladenen das Amt der Besoldungsgruppe A9_vz+Z vor dem Antragsteller zu übertragen. Begründet wird dies damit, dass die dem Auswahlentscheid zugrundeliegende Beurteilung des Antragstellers rechtsfehlerhaft erscheint und es offen ist, ob eine rechtsfehlerfreie Neubeurteilung zu einer besseren Platzierung des Antragstellers führen würde. Damit wird der Antragsteller in seinen durch Art. 33 Abs. 2 GG geschützten Rechten vorläufig gesichert, weil effektiver Rechtsschutz geboten ist, wenn die Möglichkeit einer vorteilhaften Wiederholung der Auswahl nicht ausgeschlossen werden kann. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin; außergerichtliche Kosten des Beigeladenen werden nicht erstattet.