1 B 311/18

Auswahlentscheidung bei konkurrierenden Spielhallen: Härtefallkriterien und Prüfpflichten • Bei Auswahlentscheidungen zwischen konkurrierenden Bestandsspielhallen sind die Härtefallkriterien des § 12 Abs. 2 SSpielhG sowie die in § 1 Abs. 1 SSpielhG verfolgten Ziele als wesentliche Auswahlparameter zu berücksichtigen. • Nicht jede vergangene Pflichtverletzung ist relevant; nur bußgeldbewehrte Verstöße oder dokumentierte Verstöße mit hinreichender Aktualität (regelmäßig 3–5 Jahre) dürfen in die Auswahlentscheidung eingehen. • Ermessensentscheidungen der Behörde unterliegen gerichtlicher Kontrolle nach § 114 VwGO; hat die Behörde wesentliche Kriterien (insbesondere Härtefallgesichtspunkte) nicht berücksichtigt oder nicht substantiiert begründet, ist die Entscheidung aufzuheben. • Kommt eine rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung nicht zeitnah in Betracht, kann im Eilverfahren der Weiterbetrieb vorläufig zu dulden sein. Die Antragstellerin betreibt zwei Spielhallen (Raum A und B) in A-Stadt und hatte 2007 unbefristete Erlaubnisse nach altem Recht. Sie beantragte Ende 2016 die Erteilung von Erlaubnissen zum Weiterbetrieb nach neuem Spielhallengesetz. Der Antragsgegner wies die Anträge zurück bzw. nahm nur eine Spielhalle in ein Auswahlverfahren auf und erteilte einem Mitbewerber die Erlaubnis. Die Behörde begründete die Auswahl vorwiegend mit einer schlechteren Qualität der Betriebsführung der Antragstellerin. Die Antragstellerin klagte und stellte im Eilverfahren den Antrag, den Weiterbetrieb der Spielhalle in Raum A bis zur erneuten Entscheidung zu dulden. Das Verwaltungsgericht wies den Eilantrag zurück; die Antragstellerin legte Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht ein. • Rechtsrahmen: Relevante Normen sind § 1 Abs. 1 SSpielhG (Ziele des Gesetzes), § 2 Abs. 1 SSpielhG (Auswahlverfahren), § 3 SSpielhG (Versagungsgründe), § 12 Abs. 2 SSpielhG (Härtefallregelung) sowie § 114 VwGO (Gerichtliche Prüfung von Ermessensentscheidungen) und allgemeine Regeln der Gewerbeordnung (§§ 149,153 GewO) zur Verwertbarkeit von Bußgeldentscheidungen. • Konturierung der Auswahlkriterien: Das Bundesverfassungsgericht erlaubt, die Härtefallkriterien des § 12 Abs. 2 SSpielhG zur Konturierung der Auswahlkriterien heranzuziehen; diese Kriterien sind auf die Konkurrenzsituation zu übertragen und mit Blick auf die Berufsfreiheit vergleichend zu gewichten. • Bedeutung der Ziele des Gesetzes: Die Bereitschaft der Betreiber, zu gesetzeskonformem Verhalten beizutragen, ist ein zulässiges Auswahlkriterium; Qualitätsmängel der Betriebsführung können die Prognose zur künftigen Gesetzestreue beeinflussen. • Einschränkung der Relevanz vergangener Verstöße: Nur Verstöße, die als Ordnungswidrigkeit nach § 11 SSpielhG bußgeldbewehrt sind oder hinreichend dokumentiert und aktuell (regelmäßig nicht älter als drei bzw. bei bestimmten Ahndungen fünf Jahre) sind, dürfen in die Auswahlentscheidung eingehen. • Ermessensfehler der Behörde: Die Behörde hat in der angegriffenen Entscheidung das Härtefallkriterium nach § 12 Abs. 2 SSpielhG nicht eigenständig gewichtet und die wirtschaftliche Betroffenheit der Antragstellerin nicht substantiiert beurteilt; zudem greift die Fachaufsichtsanweisung einseitig und unvollständig in die Auswahlprüfung ein. • Rechtliche Folge: Wegen des Versäumnisses, wesentliche Kriterien zu berücksichtigen und ausreichend zu begründen, ist die Auswahlentscheidung fehlerhaft und im Umfang aufzuheben; im Eilverfahren ist der Weiterbetrieb bis zur erneuten, rechtmäßig begründeten Auswahlentscheidung vorläufig zu dulden. Die Beschwerde hat Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht verpflichtet den Antragsgegner vorläufig, den Betrieb der Spielhalle in Raum A bis zur erneuten rechtskonformen Entscheidung über den Weiterbetrieb zu dulden. Die Behörde hat bei einer neuen Auswahlentscheidung die Härtefallkriterien des § 12 Abs. 2 SSpielhG sowie die in § 1 Abs. 1 SSpielhG verfolgten Ziele und die wirtschaftliche Betroffenheit der Konkurrenten zu berücksichtigen und die Erwägungen substantiiert zu begründen. Da die Behörde diese maßgeblichen Parameter bislang nicht ausreichend beachtet hat, war die Auswahlentscheidung rechtsfehlerhaft. Die Kosten der Verfahren fallen dem Antragsgegner zur Last; der Streitwert der Beschwerde wurde auf 7.500 EUR festgesetzt.