1 M 79/18

Einstweiliger Schutz bei originärer Beförderungskonkurrenz und Dokumentationspflicht nach Art.33 GG • Bei originärer Beförderungskonkurrenz kann einstweilig untersagt werden, die vom Dienstherrn angekündigte automatische Beförderung eines Mitbewerbers zum Statusamt durchzuführen. • Art. 33 Abs. 2 GG verlangt eine leistungsgerechte Auswahl anhand aktueller, hinreichend differenzierter dienstlicher Beurteilungen; wesentliche Auswahlerwägungen sind schriftlich zu dokumentieren (Art. 19 Abs. 4 GG). • Eine Regelungsanordnung, die die Hauptsache ganz oder teilweise vorwegnimmt, setzt überwiegende Erfolgsaussichten in der Hauptsache und drohende, anders nicht abwendbare Nachteile voraus. Der Antragsteller begehrte einstweiligen Rechtsschutz gegen die beabsichtigte Ernennung des Beigeladenen zum Leitenden Ministerialrat (BesGr. B 3). Streitgegenstand war die Frage, ob der Dienstherr den Mitbewerber ohne weitere Ausschreibung oder erneute Auswahlentscheidung befördern darf. Der Dienstherr hatte zuvor den Dienstposten und eine Beförderung angekündigt; die Klägerseite rügte Fehler in der Auswahlentscheidung und unzureichende Dokumentation der Auswahlerwägungen. Es ging um die Durchsetzbarkeit des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG und die Frage, ob durch die angekündigte Beförderung ein vorläufiger, faktisch endgültiger Zustand herbeigeführt würde. Das Verwaltungsgericht erließ die begehrte einstweilige Anordnung; die Beschwerde des Antragsgegners beim Oberverwaltungsgericht blieb erfolglos. Relevante Tatsachen betreffen die vorliegenden dienstlichen Beurteilungen (Stichtag 30.06.2015 und 31.12.2017) und das Fehlen ausreichender, aktueller Ermessenserwägungen im Auswahlvermerk. • Rechtsgrundlagen und Maßstab: Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nach §123 VwGO i.V.m. §§920 Abs.2, 294 ZPO; Regelungsanordnungen, die die Hauptsache vorwegnehmen, setzen überwiegende Erfolgsaussichten voraus. • Anordnungsgrund: Bei originärer Beförderungskonkurrenz besteht ein schutzwürdiges Interesse des unterlegenen Bewerbers, die angekündigte automatische Beförderung des Mitbewerbers zum Statusamt vorläufig zu verhindern, da diese sonst den Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art.33 Abs.2 GG faktisch vereiteln kann. • Verhältnis Dienstposten/Statusamt: Die Beförderung zum Statusamt ohne erneute Auswahl ist nur zulässig, wenn bereits die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung des Leistungsprinzips erfolgt ist; ferner darf der zeitliche Abstand zur Bewerberauswahl nicht so groß sein, dass der Leistungsvergleich an Aktualität verliert. • Dokumentationspflicht: Art.33 Abs.2 i.V.m. Art.19 Abs.4 GG verpflichtet zur schriftlichen Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen, damit Bewerber und Gericht die Entscheidung nachvollziehen können. • Fehler der Auswahlentscheidung: Der Auswahlvermerk vom 10.02.2016 samt Begleitbericht vom 29.01.2016 enthalten nicht die wesentlichen Ermessenserwägungen, aus denen hervorgeht, weshalb der Beigeladene der geeignetste Bewerber sein soll; dies verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch. • Aktualität der Beurteilungen: Für einen tauglichen Leistungsvergleich sind aktuelle, hinreichend differenzierte und vergleichbare dienstliche Beurteilungen erforderlich; die vorgelegten Beurteilungen genügen diesen Anforderungen nicht in ausreichendem Maße. • Ergebnis der Glaubhaftmachung: Antragsteller hat sowohl den Anordnungsanspruch als auch den Anordnungsgrund glaubhaft gemacht; eine erneute Auswahlentscheidung ist geboten, da nicht mit Gewissheit feststeht, dass der Antragsteller offensichtlich chancenlos wäre. • Kosten und Streitwert: Kostenentscheidung nach §§154,162 VwGO; Streitwertbemessung nach GKG unter Zugrundelegung der Hälfte der Jahresbezüge der Besoldungsgruppe B 3; Beschluss unanfechtbar. Der Beschwerde wurde in der Sache nicht stattgegeben; das Verwaltungsgericht hat die einstweilige Anordnung zu Recht erlassen. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art.33 Abs.2 GG verletzt ist und dass die beabsichtigte automatische Beförderung des Mitbewerbers ohne weitere Auswahlentscheidung verhindert werden muss. Die Auswahlentscheidung des Dienstherrn weist erhebliche Mängel in der schriftlichen Dokumentation wesentlicher Auswahlerwägungen und in der Eignungsgrundlage (aktuelle, differenzierte Beurteilungen) auf, sodass eine erneute Auswahlentscheidung zu erfolgen hat. Die Kostenentscheidung wurde getroffen; der Beschluss ist unanfechtbar.