S 35 EG 11/16

Leitsatz: 1. Von der Bemessungsgrundlage des Elterngeldes sind nach § 2c Abs 1 S 2 BEEG Einnahmen ausgeschlossen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerrechtlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln sind, weil nach dem Willen des Gesetzgebers der Anspruch auf Elterngeld insoweit einem steuerakzessorischen Regelungskonzept folgt (vgl BSG vom 14.12. 2017 - B 10 EG 7/17 R = SozR 4-7837 § 2c Nr 2). (Rn.13) 2. Die vom Gesetzgeber vorgenommene Grundentscheidung einer normativen Betrachtung des Elterngeldanspruchs darf von der Rechtsprechung nicht durch eine andere, auf sozialpolitischen Erwägungen beruhende Auslegung, ersetzt werden. (Rn.14) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Die Klage ist zulässig aber unbegründet. Der Bescheid des Beklagten vom 13. Juli 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2016 erweist sich als rechtmäßig. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Der Beklagte hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Ausschüttungen der variablen Vergütungen nicht als Einnahme im Bemessungszeitraum berücksichtigt. Dies folgt aus der Vorschrift des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in der Fassung vom 27. Januar 2015. Das BSG hat die im Zusammenhang mit der Vorgängervorschrift entwickelte spezifische elterngeldrechtliche Auslegung des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG in seinem Grundsatzurteil aufgegeben in Reaktion auf den vom Gesetzgeber wiederholt zum Ausdruck gebrachten Willen eines steuerakzessorischen Regelungskonzepts (vgl. BSG, Urteil vom 14. Dezember 2017 – B 10 EG 7/17 R –, BSGE (vorgesehen), SozR 4-7837 § 2c Nr 2, Rn. 22). Ergänzend hat es rechtsfortbildend klargestellt, dass die Behandlung von Entgeltbestandteilen im Lohnsteuerabzugsverfahren die Beteiligten des Elterngeldverfahrens binden, wenn die Lohnsteueranmeldung bestandskräftig geworden ist. Dieser Rechtsprechung haben sich bereits einige Landessozialgerichte angeschlossen, insbesondere auch das Landessozialgericht Hamburg (vgl. Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 14. September 2018 – L 5 EG 9/16 –, juris; Landessozialgericht Hamburg, Urteil vom 18. April 2018 – L 2 EG 10/17 –, juris). Es gab bereits vereinzelt für den Fall, dass diese Tatbestandswirkung des Steuerrechts im Elterngeldrecht möglichweise bei bestimmten Sachverhaltskonstellationen nicht durchgreift, rechtsfortbildend differenzierende Begriffsbildungen zum laufenden Arbeitsentgelt (vgl. Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 08. März 2018 – L 9 EG 66/15 –, juris). Dies vorangestellt, schließt sich die Kammer nach eigener Überzeugungsbildung der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts an. Der Richter darf sich nicht dem vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck des Gesetzes entziehen. Er muss die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren und den Willen des Gesetzgebers unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung bringen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2011 – 1 BvR 918/10 –, BVerfGE 128, 193-224, Rn. 53). Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den klaren Wortlaut des Gesetzes hintanstellt, keinen Widerhall im Gesetz findet und vom Gesetzgeber nicht ausdrücklich oder - bei Vorliegen einer erkennbar planwidrigen Gesetzeslücke - stillschweigend gebilligt wird, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (a.a.O.). Das BSG hat unter Beachtung dieser Aufgabenverteilung den formulierten gesetzgeberischen Ansatz der generalisierenden Betrachtung und das Ziel einer möglichst nicht vom Zufall abhängenden Einnahmenbewertung ausführlich herausgearbeitet (vgl.(BSG, Urteil vom 14. Dezember 2017 – B 10 EG 7/17 R –, BSGE (vorgesehen), SozR 4-7837 § 2c Nr 2, Rn. 43). Angesichts dessen sind für die Kammer Auslegungsspielräume für eine andere Wertung zugunsten der Elterngeldberechtigten nicht mehr gegeben. Die Problematik der Behandlung solcher Einnahmen kann sich nur bei nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit stellen, weil erstens nur diese ihre Einnahmen nach lohnbuchhalterischen Grundsätzen erzielen und zweitens ihr Bemessungszeitraum aus konkreten Monaten nämlich den zwölf Kalendermonaten vor Geburt besteht, während für die Ermittlung des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit losgelöst von einer Monatsbetrachtung die jeweiligen steuerlichen Gewinnermittlungszeiträume maßgeblich sind, wobei bei beiden gleichermaßen Verschiebungs- bzw. Ausklammerungstatbestände greifen (vgl. § 2b Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 BEEG). Für die Klägerin bedeuten die dargestellte gesetzliche Regelung sowie die Leitsätze, dass die von ihr (bestandskräftig) akzeptierte Behandlung der ausgeschütteten variablen Vergütungsbestandteile als sonstige Bezüge durch den Arbeitgeber im Bemessungszeitraum nicht einkommenserhöhend zu berücksichtigen sind. Es ist nachvollziehbar, wenn die Klägerin die vorherige rechtliche Unsicherheit zu dieser Frage kritisiert, es ist aber allgemein so und betrifft nicht nur Elterngeldberechtigte wie die Klägerin, dass wichtige komplexe Fragestellungen zum Teil erst im Laufe der Zeit eine grundsätzliche Klärung erfahren. Ursache dafür sind u.a. die dargestellten aus dem Gewaltenteilungsprinzip folgenden Wechselwirkungen zwischen Rechtsprechung und Gesetzgebung. Darüber hinaus gibt die Kammer zu bedenken, dass aufgrund der deckungsgleichen Handhabe von Einnahmen im Bemessungszeitraum wie im Bezugszeitraum die Ausklammerung sonstiger Bezüge auch einen nicht zu unterschätzenden Vorteil für die Klägerin hat, weil sie den Elterngeldanspruch nicht verringern können. Würde man der von ihr begehrten Bewertung folgen, hätte gerade die Klägerin einen erheblichen Nachteil, wenn sie während der Monate mit Elterngeld Plus in Teilzeit wieder erwerbstätig ist und ausgerechnet dann eine Ausschüttung erhält. Die gesetzgeberisch verfolgten Zwecke des Elterngeld Plus würden so verfehlt, weil die Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit sich gegenüber einem Ausschöpfen der Elterngeldmonate ohne Wiederaufnahme als wirtschaftlich nachteilig für die Familie erweisen würde. Die Einnahmenneutralität der sonstigen Bezüge bietet demgegenüber einen erheblichen Vorzug. Im Übrigen ist festzuhalten, dass es den arbeitsvertraglichen Parteien frei steht, welche Vergütungsmodelle sie wählen. Bei der Wahl von variablen Vergütungsbestandteilen besteht ein erheblicher Vorteil im Hinblick auf die Erhebung und Bemessung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags, der dem Arbeitgeber zugutekommt. Liegen die Voraussetzungen vor, so sind sie sozialversicherungsrechtlich als einmalig gezahltes Arbeitsentgelt zu behandeln nach § 23a Abs. 1 Satz 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) (vgl. zum variablen Entgelt: BSG, Urteil vom 03. Juni 2009 – B 12 R 12/07 R –, BSGE 103, 229-235, SozR 4-2400 § 23a Nr. 5). Einmalig gezahltes Arbeitsentgelt ist im Ergebnis geringer zu verbeitragen als laufendes Arbeitsentgelt (vgl. § 23a Abs. 3 SGB IV). Den rechtspolitischen Einwand, dass mit steigender Zahl derartiger Vereinbarungen von variablen Entgelten und der Beurteilung als einmalig gezahlte Entgelte eine Minderung des Beitragsaufkommens zu befürchten ist, folgte das BSG in der zitierten Entscheidung nicht (vgl. Pietrek in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB IV, 3. Aufl. 2016, § 23a SGB IV, Rn. 39). Das BSG verwies auch hier auf die dargestellte Trennung zwischen Gesetzgebung und Rechtsprechung.Ist variables, leistungsbezogenes Arbeitsentgelt am Maßstab der vom Gesetz aufgestellten Kriterien und der vom Bundessozialgericht hierzu entwickelten Rechtsprechung als Einmalzahlung anzusehen, so kann diese Bewertung nicht im Hinblick auf sozialpolitische Bedürfnisse im Beitragsrecht in Frage gestellt werden (BSG, Urteil vom 03. Juni 2009 – B 12 R 12/07 R –, BSGE 103, 229-235, SozR 4-2400 § 23a Nr. 5, Rn. 19). Angesichts dessen ist die Abwägung der Vor- und Nachteile der verschiedenen Gehaltsmodelle allein auf das Elterngeld bezogen verkürzt und nach Überzeugung der Kammer unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung der eingeschlagene Weg des Gesetzgebers und des BSG konsequent. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 und 4 SGG und orientiert sich am Ausgang des Verfahrens. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Klägerin höheres Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG) unter Berücksichtigung von quartalsweise gezahlten Provisionen zusteht. Die am ... geborene Klägerin ist seit dem 04. Oktober 2006 bei Fa. E. als Leiterin des Zahlungsmanagement in Vollzeit beschäftigt. Neben ihrer Grundvergütung erhält die Klägerin zusätzlich eine variable Vergütung in Höhe von maximal bis zu 342,00 EUR pro Monat, die auf einzelnen, quartalsweise geschlossenen Zielvereinbarungen zwischen ihr und ihrem Arbeitgeber beruht und sich aus 20 % unternehmensbezogenen Zielen und zu 80 % aus personenbezogenen Zielen zusammensetzt. In dem mit Wirkung zum 01. April 2015 änderten Arbeitsvertrag ist außerdem geregelt, dass der Anspruch am Ende des Monats fällig wird, der auf die Feststellung des Jahresabschlusses folgt, spätestens am 30. Juni des Folgejahres bzw. kann individuell mit der Geschäftsführung vereinbart werden (§ 4, Ziff. 4.2. des Vertrags). Ohne vertraglich darauf vertrauen zu können ist nach der Regelung geplant, dass die Ausschüttungen der variablen Vergütung vierteljährlich bzw. quartalsweise nachträglich erfolgen (a.a.O.). In den zwölf Monaten vor Geburt ihres Tochter A. am ... erhielt die Klägerin insgesamt vier Ausschüttungen und zwar mit Abrechnung für Januar 2015 und Februar 2015 jeweils einen Betrag in Höhe von 1.299,99 EUR brutto, für Juli 2015 und Oktober 2015 jeweils einen Betrag in Höhe von 1.026,00 EUR brutto. Sämtlichen Abrechnungen ist zu entnehmen, dass die Zahlungen vom Arbeitgeber im Lohnsteuerabzugsverfahren als sonstige Bezüge bzw. Einmalzahlungen behandelt wurden. Auf Ihren Antrag vom 10. Juni 2016 bewilligte der Beklagte der Klägerin mit Bescheid vom 13. Juli 2016 Elterngeld in Form von Basiselterngeld für den 3. bis zum 11. Lebensmonat sowie Elterngeld Plus für den 12. und 13. Lebensmonat, ohne die als sonstige Bezüge behandelten variablen Einnahmen zu berücksichtigen. Die Klägerin widersprach mit Schreiben vom 05. August 2016 und führte aus, dass sie die fehlende Berücksichtigung ihres gesamten Bruttoentgelts in den betreffenden Monaten nicht nachvollziehen könne. Es handele sich nicht um ein völlig unübliches Gehaltsmodell sondern um einen vertraglich vereinbarten Bestandteil des Gehaltes im Sinne einer Zielvereinbarung ähnlich einer Provision. Sie empfinde es als eine Ablehnung nach Schema F wie bei sonstigen Einmalzahlungen wie Weihnachtsgratifikationen. Die in Rede stehenden Zahlungen seien damit aber nicht vergleichbar und würden aufgrund ihrer Regelmäßigkeit nicht „künstlich“ das Elterngeld erhöhen. Zudem sei es anderen Kollegen erfolgreich gelungen, die Berücksichtigung dieser Entgeltbestandteile vor Gericht einzuklagen. Dies führe zu einer erheblichen Unsicherheit. Mit Widerspruchsbescheid vom 21. September 2016 wies der Beklagte den Widerspruch als unbegründet zurück. Grundlage der Einkommensermittlung seien nach § 2c Abs. 2 Satz 1 BEEG die entsprechenden monatlichen Lohn- und Gehaltsbescheinigungen des Arbeitgebers. Nicht berücksichtigt würden nach § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG Einnahmen, die im Lohnsteuerabzugsverfahren nach den lohnsteuerlichen Vorgaben als sonstige Bezüge zu behandeln seien. Hierzu würden die streitigen variablen Vergütungen zählen, da diese auf den jeweiligen Gehaltsnachweisen als Einmalzahlungen ausgewiesen worden seien. In Reaktion auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu den mehrfach gezahlten (auch als sonstige Bezüge versteuerten) Gehaltsbestandteilen sei der § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG insoweit neu gefasst worden. Die Klägerin hat am 13. Oktober 2016 Klage vor dem Sozialgericht Itzehoe erhoben. Sie hält an ihrer bisher vertretenen Auffassung fest, dass die Rechtsprechung des BSG auch für die Neufassung des § 2c Abs. 1 Satz 2 BEEG Anwendung finde und sieht sich durch eine Entscheidung des Sozialgerichts Hamburg bestätigt. Das Sozialgericht Hamburg habe dort ausgeführt, dass die Novellierung des Gesetzgebers durch ein alleiniges Austausches des Wortes „sollen“ statt „werden“ spreche jedenfalls nicht gegen die vom BSG aufgestellten Kriterien zu Sinn, Zweck und Höhe des Elterngeldes. Die Klägerin beantragt, den Beklagten unter Abänderung des Bescheides vom 13. Juli 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. September 2016 zu verurteilen, der Klägerin Elterngeld unter Berücksichtigung der Provisionszahlungen zu gewähren. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hält den angefochtenen Bescheid für rechtmäßig. Durch die Entscheidung des BSG vom 14. Dezember 2017 (B 10 EG 7/17 R) sei nunmehr eine grundsätzliche Klärung herbeigeführt, wonach eine Berücksichtigung sonstiger Bezüge nicht mehr möglich sei. Ergänzend wird hinsichtlich des Sach- und Streitstandes auf die Schriftsätze der Beteiligten und die Verwaltungsakte des Beklagten Bezug genommen. Sie sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der Beratung gewesen.