2 L 193/06

1.) Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt. 2.) Der Antrag der Antragstellerin, ihr im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Ausübung der Tagespflege nach § 43 SGB VIII in der Wohnung U.----gasse 12 in F. -X. vorüber-gehend zu gestatten, wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden. Gründe: 1.) Der Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren unter Beiordnung von Frau Rechtsanwältin C. aus F. wird abgelehnt, weil das Rechtsschutzgesuch - wie unter 2.) noch darzulegen sein wird - keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, § 166 VwGO i.V.m. §§ 114, 115, 121 Abs. 2 ZPO. 2.) Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 13. März 2006 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 7. März 2006 anzuordnen, ist unzulässig, weil ein Widerspruch gegen den Bescheid vom 13. März 2006 rechtlich nicht möglich ist. Bei diesem Bescheid handelt es sich - wie der Antragsgegner mit Schreiben vom 7. März 2006 an die Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin zutreffend ausgeführt hat - um einen Abhilfebescheid im Sinne des § 72 VwGO. Denn dem Widerspruch der Antragstellerin gegen den die Erlaubnis der Tagespflege versagenden Bescheid vom 24. Februar 2006 wurde teilweise entsprochen, nämlich insoweit, als ihr eine Erlaubnis zur Tagespflege nach § 43 SGB VIII für die Kinder B. Q. , geb. am 23. August 2004, und E. X1. -C1. , geb. am 16. Juni 2004, unter mehreren Auflagen erteilt wurde. Dabei steht hier allein die Auflage, dass die Betreuung nicht im häuslichen Umfeld der Antragstellerin stattfinden darf, im Mittelpunkt der Interessen der Beteiligten. Soweit der Teilabhilfebescheid dem Begehren der Antragstellerin nicht entsprochen hat (hier: das Begehren der Antragstellerin, die Tagespflege in der eigenen Wohnung auszuüben), ist diese Frage noch von dem Widerspruch gegen den Bescheid vom 24. Februar 2006 umfasst und der Antragsgegner gehalten, darüber durch Erlass eines Widerspruchsbescheides zu entscheiden. Denn nach der Systematik der Vorschriften über das Widerspruchsverfahren (§§ 68 ff VwGO) kann die Behörde dem form- und fristgerecht (vgl. § 70 VwGO) erhobenen Widerspruch entweder ganz oder teilweise abhelfen (vgl. § 72 VwGO) oder ihn - soweit nicht abgeholfen wurde - durch Widerspruchsbescheid (vgl. § 73 VwGO) ganz oder teilweise zurückweisen. Soweit dem Widerspruch ganz oder teilweise abgeholfen wurde, ist gegen die Abhilfeentscheidung kein weiterer Widerspruch, sondern lediglich die Klage möglich. Im Grundsatz wird zwar hinsichtlich des Abhilfebescheides der Klageweg meist verschlossen sein, da es im Regelfall an einer Beschwer fehlen dürfte. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt deshalb vor allem in den Fällen in Betracht, in denen der Abhilfebescheid erstmalig eine Beschwer enthält. Auch dann ist wegen dieser Beschwer - ohne Durchführung eines weiteren Widerspruchsverfahrens - der Klageweg eröffnet; allein der Abhilfebescheid ist dann Gegenstand der Klage (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Eine erstmalige Beschwer im Abhilfebescheid liegt beispielsweise vor, wenn - wie hier - die Behörde im Abhilfebescheid entgegen der Vorgabe des § 72 VwGO die Entscheidung über die Kostenlast unterlassen hat. Dies ist dann aber nicht im Rahmen - wie hier - eines Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes, sondern in einem etwaigen, fristgerecht anzubringenden Klageverfahren zu klären. Festzuhalten bleibt jedenfalls im Ergebnis, dass es keinen weiteren Widerspruch gegen einen Abhilfebescheid gibt, mit dessen Inhalt der Adressat nicht einverstanden ist. Eine abweichende Beurteilung kann auch nicht damit begründet werden, dass der Antragsgegner den Abhilfebescheid vom 7. März 2006 mit der - wie dargelegt unzutreffenden - Rechtsmittelbelehrung 'Widerspruch' versehen hat. Dieser Umstand kann nur dazu führen, dass der Antragsgegner den Widerspruch vom 13. März 2006 als unzulässig verwirft, aber in der Kostenlastentscheidung die Kosten übernimmt, da er zur Einlegung dieses fehlerhaften Rechtsmittels durch Beifügung einer falschen Rechtsmittelbelehrung Anlass gegeben hat. Dem Begehren der Antragstellerin kann auch nicht durch Umdeutung in den Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 2. März 2006 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 24. Februar 2006 anzuordnen, Rechnung getragen werden. Denn es fehlt an einem Rechtsschutzbedürfnis für eine solche gerichtliche Entscheidung, da die aufschiebende Wirkung durch Einlegung des Widerspruchs (vgl. § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO) mit Schreiben vom 2. März 2006 eingetreten und auch nicht vom Antragsgegner nachträglich beseitigt worden ist. Für einen solchen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist schon deshalb kein Raum, weil weder im Bescheid vom 24. Februar 2006 noch durch gesonderte Entscheidung in der Folgezeit nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung angeordnet worden ist. Es liegt schließlich auch kein Fall einer faktischen Vollziehung vor, der unter Umständen ein Verfahren zur Feststellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 VwGO zulässt, vgl. hierzu Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 4. Aufl., Rdz. 906 ff. mit weiteren Nachweisen. Weder ist ein Fall der faktischen Vollziehung gegeben noch kann die Antragstellerin unter Berufung auf eine festzustellende aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 2. März 2006 die Tagespflege für die Pflegekinder Q1. und X2. -C2. wie in der Vergangenheit in ihrer Wohnung U.----gasse 12 in F. - X2. ausüben. Denn der Antragstellerin ist mit der behördlichen Entscheidung vom 24. Februar 2006 nicht etwa in einem Akt - etwa im Wege einer Entscheidung nach § 48 SGB X - eine früher erteilte Erlaubnis zur Tagespflege mit Wirkung für die Zukunft entzogen worden. Die Antragstellerin war nämlich bislang überhaupt nicht Inhaberin einer ihr erteilten Erlaubnis zur Ausübung der Tagespflege. Die Erlaubnis zur Tagespflege nach § 43 SGB VIII ist durch Art. 1 Zif. 20 des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe (Kinder- und Jugendhilfeweiterentwicklungsgesetz - KICK) vom 8. September 2005, BGBl. I S. 2729 ff., neu eingeführt worden; nun wird erstmals generell eine Erlaubnis für die Ausübung der Tagespflege nach § 23 SGB VIII verlangt. Diese Vorschrift ist nach Art. 4 KICK am 1. Oktober 2005 in Kraft getreten. Nach der bis zum 30. September 2005 geltenden Rechtslage bedurfte es - nach der damaligen Fassung des § 44 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SGB VIII in Verbindung mit den §§ 16 ff. des nordrhein-westfälischen Ersten Gesetzes zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes (AG - KJHG) - für die Ausübung der Tagespflege nach § 23 SGB VIII keiner Erlaubnis, wenn von der Betreuungsperson - wie hier von der Antragstellerin - insgesamt nicht mehr als drei Kinder in der Tagespflege betreut wurden. Der Antragsgegner wäre deshalb nach dem 1. Oktober 2005 in allen Fällen der Tagespflege, die bislang erlaubnisfrei waren, gehalten gewesen, für die Pflegeperson eine Entscheidung nach dem neuen § 43 SGB VIII zu treffen. Aus dem Umstand, dass der Antragsgegner den genehmigungslosen Zustand hier bis zum 24. Februar 2006 toleriert hat - etwa weil der Fall übersehen wurde oder möglicherweise zu viele Fälle aufzugreifen waren -, kann die Antragstellerin deshalb keine stillschweigende Erlaubniserteilung nach § 43 SGB VIII herleiten. Zur Darlegung ihrer gegenteiligen Auffassung kann die Antragstellerin sich insbesondere nicht auf die Mitteilung des Antragsgegners vom 28. September 2005 betreffend die Tagespflege nach § 23 SGB VIII für Alessandro Q1. berufen, da diese keine dem heutigen § 43 SGB VIII entsprechende Erlaubnis nach bisherigem Recht darstellt, sondern einen anderen Regelungsgegenstand hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, Urteil vom 5. Dezember 1996 - 5 C 51.95 -, BVerwGE 102, 274 ff. = NJW 1997, 2766 ff. = FEVS 47, 489 ff., ist allein der Personensorgeberechtigte für die Bewilligung der Tagespflege nach § 23 SGB VIII antragsbefugt; deshalb ergeht auch nur ihm gegenüber und nicht gegenüber der Tagesmutter ein entsprechender Bewilligungsbescheid über die Gewährung der Tagespflege. Zwar wurde in diesem Zusammenhang im Bewilligungsverfahren inzidenter auch nach bisherigem Recht die Eignung der Pflegeperson geprüft. Nur unter besonderen - hier nicht gegebenen - Voraussetzungen hält das Bundesverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang die Möglichkeit einer gesonderten Feststellung der Geeignetheit einer Pflegeperson für möglich. Ein solcher Antrag war aber von der Antragstellerin ausweislich des dem Gericht vorliegenden Verwaltungsvorgangs in der Vergangenheit nicht gestellt worden. Als eigene Berechtigung der Pflegeperson ist als Annex der gegenüber den Eltern des zu betreuenden Kindes ausgesprochenen Bewilligung der Tagespflege in § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII lediglich der unmittelbare Anspruch gegen das Jugendamt auf Erstattung der entstehenden Aufwendungen einschließlich der Kosten der Erziehung vorgesehen. Unter Berücksichtigung dieser Aspekte kann das Schreiben des Antragsgegners vom 28. September 2006 nur als Mitteilung verstanden werden, dass dadurch den Eltern für das Kind B1. Q1. ab dem 1. Oktober 2005 Tagespflege im Umfang von wöchentlich 30 bis 40 Stunden bewilligt wird und der Antragstellerin als Pflegeperson zukünftig auf ein von ihr angegebenes Konto dafür monatlich eine Entschädigung in Höhe von 284 EUR vom Antragsgegner gezahlt werden wird. Der mit Schriftsatz vom 5. Mai 2006 hilfsweise gestellte (sinngemäße) Antrag der Antragstellerin, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihr eine Erlaubnis nach § 43 SGB VIII zu erteilen, ist zulässig, aber unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Der jeweilige Antragsteller muss glaubhaft machen, dass ihm ein Anspruch auf die geltend gemachte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch) und dass das Abwarten einer gerichtlichen Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren für ihn mit schlechthin unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre (Anordnungsgrund), vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Nach diesen Maßstäben fehlt es im vorliegenden Fall zumindest an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs. Nach dem heute geltenden § 43 Abs. 1 SGB VIII bedarf diejenige Tagespflegeperson, die Kinder außerhalb ihrer Wohnung in anderen Räumen während des Tages mehr als 15 Stunden wöchentlich gegen Entgelt betreuen will, einer Erlaubnis. Die Erlaubnis wird nach § 43 Abs. 2 SGB VIII erteilt, wenn die Person für die Kindertagespflege geeignet ist. Geeignet sind Personen, die sich zum einen durch ihre Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft mit Erziehungsberechtigten und anderen Tagespflegepersonen auszeichnen und zum anderen über kindgerechte Räumlichkeiten verfügen. Sie sollen über vertiefte Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen der Kindertagespflege verfügen, die sie in qualifizierten Lehrgängen erworben oder in anderer Weise nachgewiesen haben. Der Begriff der Eignung der Tagespflegeperson ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der der vollen gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Dass bei der Antragstellerin alle in § 43 SGB VIII ausdrücklich beschriebenen Qualifikationsmerkmale gegeben sind, ist zwischen den Beteiligten unstreitig; sonst wäre es auch nicht zu dem Teilabhilfebescheid vom 7. März 2006 gekommen. Der Begriff der persönlichen Eignung umfasst aber neben den in § 43 Abs. 2 SGB VIII ausdrücklich aufgezählten Punkten der Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft als weitere - quasi stillschweigende, weil offensichtliche - Voraussetzung, dass in der Pflegestelle für die in Tagespflege aufgenommenen Kinder keine anderen für ihre Entwicklung schädliche Risiken oder Gefährdungen vorhanden sind, die zwar nicht unmittelbar in der Person der Pflegeperson oder der sächlichen Ausstattung der zur Tagespflege genutzten Wohnung liegen müssen, aber dennoch letztlich der Sphäre der Pflegeperson zuzurechnen sind. Als solch ein Risikofaktor kann - wie der Antragsgegner in seinem Bescheid vom 24. Februar 2006 zutreffend angenommen hat - z.B. ein in der Wohnung mitlebender Ehemann oder Lebenspartner der Tagespflegeperson in Betracht kommen, der in der Vergangenheit wegen des Vorwurfs des sexuellen Missbrauchs eines Kindes verurteilt wurde oder zumindest eines erheblichen Verdachts einer solchen Straftat ausgesetzt war. Bei der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Beurteilung teilt die Kammer die Einschätzung des Antragsgegners, dass unter Ausschöpfung der dem Gericht zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen in der Person des Lebensgefährten der Antragstellerin, Herrn I. O. , auf Grund eines solchen in der Vergangenheit erhobenen Vorwurfs ein für die Betreuung der Kinder in Tagespflege nicht zu verantwortendes Risiko besteht, das im Sinne der oben erläuterten Zurechenbarkeit die Eignung der Antragstellerin als Tagespflegeperson in der Wohnung U. gasse 12 in F1. -X3. als Tagespflegestelle ausschließt. Die Kammer ist bei dieser Einschätzung davon ausgegangen, dass es sich bei der Bewertung von Verdachtsmomenten eines sexuellen Missbrauchs um einen hochsensiblen, schwierigen Vorgang handelt, bei dem der Jurist regelmäßig der Hilfe forensisch erfahrener, sachverständiger Psychologen, Psychiater/Psychotherapeuten oder Gynäkologen bedarf. Eine endgültige Klärung unter Einbeziehung solcher Sachverständiger ist aber hier schon deshalb nicht möglich, da weder Herr O. noch seine Tochter T. verfahrensbeteiligt sind. Diese endgültige Klärung ist aber auch aus anderen Gründen nicht erforderlich. Die Kammer möchte an dieser Stelle ausdrücklich betonen, dass es im vorliegenden Verfahren nicht um die strafrechtliche Beurteilung des gegen den Lebensgefährten der Antragstellerin erhobenen Vorwurfs geht, die nach den anerkannten rechtsstaatlichen Grundsätzen nur auf Grund eines entsprechenden Tatnachweises durch ein Strafgericht möglich ist. Hier geht es vielmehr um eine Risikoeinschätzung für eine jugendhilferechtliche Entscheidung, die grundsätzlich auch auf Grund deutlich niederschwelligerer Hinweise und Anhaltspunkte gegen den Ehemann/ Lebenspartner einer Tagespflegeperson getroffen werden kann. Der Träger öffentlicher Jugendhilfe muss im Rahmen seiner nach § 43 SGB VIII zu treffenden Entscheidung prüfen, ob sich entweder auf Grund einer strafrechtlichen Verurteilung oder der Bewertung der ihm vorliegenden Anhaltspunkte Verdachtsmomente von einigem Gewicht ergeben, die er den durch den Genehmigungsvorbehalt der Tagespflege seiner Obhut unterstehenden Kindern diese Tagespflegestelle nicht als "ohne besondere Risiken und Gefahren für die Kinder geeignet" zumuten darf. Aus seiner Aufgabenstellung heraus muss das Jugendamt vorrangig den Schutz der Kinder vor Gefährdungen, die erfahrungsgemäß schwere Störungen in der Persönlichkeitsentwicklung auslösen können, im Blick haben und zugleich auch etwaige negative Folgen, die als Reflex einer ungünstigen Entscheidung auf die Antragstellerin und den Ehemann/Lebensgefährten zurückfallen können, berücksichtigen. Bei der hierdurch vorgezeichneten Einschätzung und Gewichtung der Verdachtsmomente hat die Kammer zunächst zu Gunsten des Lebensgefährten der Antragstellerin, Herrn O. , berücksichtigt, dass er wegen dieses Vorwurfs strafrechtlich nicht verurteilt worden ist. Bereits die Staatsanwaltschaft C3. hat mit Beschluss vom 20. März 2003 - 71 Js 1289/02 - nach § 170 Abs. 2 StPO von der Erhebung einer Anklage abgesehen und das Verfahren eingestellt. Wie oben bereits dargelegt, beabsichtigt die Kammer mit der vorliegenden Entscheidung weder, diese Entscheidung der Staatsanwaltschaft zu revidieren, noch ihre eigene strafrechtliche Würdigung an die Stelle der Strafverfolgungsbehörden zu setzen, noch gar darauf hinzuwirken, dass das strafrechtliche Ermittlungsverfahren wieder aufgenommen wird. Die Kammer hat zu Gunsten der Antragstellerin und des Herrn O. weiter berücksichtigt, dass bis heute kein psychiatrisches oder psychologisches Sachverständigengutachten vorliegt, das die Richtigkeit der von seiner Tochter gegen Herrn O. erhobenen Vorwürfe abschließend bejahend oder verneinend geklärt hat. Soweit in der oben genannten staatsanwaltlichen Ermittlungsakte das im familiengerichtlichen Scheidungsverfahren der Familie O. (Amtsgericht F1. 14 F 248/94) unter dem 29. November 1995 erstellte Gutachten des Diplompsychologen X4. enthalten ist, befasst es sich im Wesentlichen mit den Bindungen der Kinder und der Erziehungsfähigkeit der Eltern und nur kursorisch mit dem von der Tochter erhobenen Vorwurf gegen ihren Vater. Der Sachverständige hielt es damals im Interesse der zu diesem Zeitpunkt 11jährigen lernbehinderten Tochter über psychotherapeutische Hilfen hinaus für nicht ratsam, in diesem Zusammenhang weitere Ermittlungsverfahren zur Klärung des Vorwurfs einzuleiten. Nach seiner Erfahrung, die durch Literaturberichte bestätigt werde, stehe zu besorgen, dass solche Maßnahmen nur weitere Unklarheiten schaffen würden und letztlich keine Eindeutigkeit brächten. Unberücksichtigt bleiben müssen ferner die im Verwaltungsvorgang des Antragsgegners enthaltenen Stellungnahmen, deren Verfasser sich nicht auf unmittelbare Kenntnis des Herrn O. oder seiner Tochter, sondern auf Erzählungen Dritter stützen. Nach diesen Grundsätzen sieht das Gericht in Würdigung der in den Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners und der staatsanwaltlichen Ermittlungsakten unterbreiteten Unterlagen dennoch hinreichende Anhaltspunkte, die gegen Herrn O. sprechen, jedenfalls aber solche, die eine jugendhilferechtliche Anerkennung einer Tagespflegestelle der Antragstellerin im Haus U.----gasse 12 in F1. -X3. ausschließen. Die Kammer hat insbesondere die Überzeugung gewonnen, dass der von der Tochter gegen Herrn O. erhobene Vorwurf als nicht völlig aus der Luft gegriffen oder als durch Mutter und/oder Tochter inszenierter Racheakt anzusehen sind. Diese Verdachtsmomente gegen den Lebensgefährten der Antragstellerin hat auch der Staatsanwalt in seiner Einstellungsverfügung vom 20. März 2003 gesehen, aber die Einstellung des Ermittlungsverfahrens damit gerechtfertigt, dass nach den Angaben des Gutachters X4. im Gutachten vom 29. November 1995 Zweifel bestehen, einen solchen Tatvorwurf im strafgerichtlichen Verfahren beweisen zu können. Die Einschätzung des beschließenden Gerichts für das Vorliegen von die jugendhilferechtliche Eignung ausschließenden Anhaltspunkten stützt sich insbesondere auf den von Frau T1. erstellten Bericht des Jugendamtes des Antragsgegners vom 2. Dezember 1994 für das bereits oben angeführte Scheidungsverfahren der Familie O. beim Amtsgericht F1. , der sich gleichfalls in der Ermittlungsakte befindet, sowie auf die von der Leiterin der Erziehungsberatungsstelle des Kreises F1. , Frau Diplom Psychologin Q2. , unter dem 5. April 2006 erstellte Stellungnahme. In beiden Berichten werden erhebliche sexuelle Übergriffe und sexualisierte Verhaltensauffälligkeiten der Tochter des Herr O. geschildert, die auf sexuellen Missbrauch hindeuten, ohne dass die Einzelheiten hier in einem Verfahren, das die Tochter nicht betrifft, vertieft dargestellt werden sollen. Wie der Kammer aus langjähriger Befassung mit dem Jugendhilferecht bekannt ist, sind die von Frau T1. und Frau Q2. geschilderten Vorgänge starke Indizien für das Vorliegen eines sexuellen Missbrauchs. Unter Berücksichtigung dieser Angaben erscheint auch die polizeiliche Aussage der Tochter vom 21. August 2002 im Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft C3. - trotz gewisser Widersprüchlichkeiten - in einem solchen Licht, dass aus Sicht des Gerichts die in die negative Entscheidung des Antragsgegners im Bescheid vom 24. Februar 2006 mündende Risikoabschätzung rechtlich nicht zu beanstanden ist. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.