6 L 482/15

Tenor 1. Der Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung untersagt, die Wasserführung des namenlosen Bachs I. in B. so umzuleiten, dass das Wasser nicht mehr über das im Eigentum des Antragstellers stehende Grundstück "I. " fließt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,-- € festgesetzt. 1 G r ü n d e: 2 Der - sinngemäß gestellte - Antrag, 3 der Antragsgegnerin, hilfsweise der T. B., im Wege einer einstweiligen Anordnung zu untersagen, den namenlosen Bach I. in B. so umzuleiten, dass dieser nicht mehr über das im Eigentum des Antragstellers stehende Grundstück "I. " fließt, 4 hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet. 5 Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der für eine solche Anordnung erforderliche Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund sind vom Antragsteller darzulegen und glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO, § 920 Abs. 1 und 2, § 294 der Zivilprozessordnung - ZPO -). 6 Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang dasjenige gewähren, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. Dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt allerdings im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes (GG) dann nicht, wenn der Antragsteller sonst Nachteile zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären, und schon bei summarischer Prüfung ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht. 7 Vgl. OVG NRW, u.a. Beschluss vom 30. Mai 2014 - 15 B 522/14 -, juris Rn. 2. 8 Die vom Antragsteller begehrte Anordnung läuft auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinaus. Die danach erforderlichen qualifizierten Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs sind vorliegend erfüllt. 9 Der Antragsteller hat nach derzeitiger Sach- und Erkenntnislage einen Anspruch auf eine gerichtliche Verpflichtung der Antragsgegnerin, die beabsichtigte Umleitung des namenlosen Wasserlaufs I. in B. in den städtischen Kanal in der I1. -Straße zu unterlassen. Denn die beabsichtigte Umleitung des Wasserlaufs führte zu einem Eingriff in die durch Art. 14 GG geschützten Eigentumsrechte des Antragstellers, weil der (auch) in seinem Eigentum stehende Bachlauf nach einer Umleitung infolge Wasserentzugs voraussichtlich dauerhaft trockenfallen würde und hierdurch seine Gewässereigenschaft verlieren könnte. 10 Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin handelt es sich bei dem Wasserlauf, soweit er über das Grundstück des Antragstellers fließt, um ein Gewässer im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landeswassergesetz - LWG NRW -) i.V.m. § 3 Nr. 1 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz - WHG -) und nicht ausschließlich um einen Teil der städtischen Abwasseranlage. 11 Nach § 3 Nr. 1 WHG ist unter einem - hier allein in Betracht kommenden - oberirdischen Gewässer das ständig und zeitweilig in (natürlichen oder künstlichen) Betten fließende oder stehende Wasser zu verstehen, wobei es in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden sein muss. 12 Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 16. Juli 2003 - 7 B 61.03 -, juris Rn. 5. 13 Die Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf setzt die Teilhabe an der ökologischen Gewässerfunktion voraus; sie ist gegeben, wenn natürliche Prozesse wie Verdunstung, Versickerung, Auffangen von Regenwasser und Auffangen von aufsteigendem Grundwasser stattfinden. Anderenfalls handelt es sich um vom natürlichen Wasserhaushalt abgesondertes Wasser, nicht jedoch um ein Gewässer. 14 Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2005 - 9 C 8.04 -, juris Rn. 20; Thüringer OVG, Beschluss vom 28. Mai 2009 - 4 EO 347/08 -, juris Rn. 20. 15 Nicht jede Einschränkung der Gewässerfunktion hebt die Gewässereigenschaft auf. Das ist für technische Anlagen und Bauwerke sowie für eine teilweise Verrohrung eines Gewässers in der Rechtsprechung anerkannt. 16 Vgl. BVerwG, Urteile vom 31. Oktober 1975 - 4 C 43.73 -, juris Rn. 26, vom 15. Juni 2005 - 9 C 8.04 -, juris Rn. 21, und vom 27. Januar 2011 - 7 C 3.10 -, juris Rn. 17. 17 Deswegen bedarf es in einem solchen Fall einer wertenden Beurteilung, ob die Verbindung zum natürlichen Wasserhaushalt unterbrochen wird. Der Maßstab für den Verlust der Gewässereigenschaft ist also letztlich die Absonderung vom natürlichen Gewässerhaushalt, die sich insbesondere in der Beeinträchtigung der Gewässerfunktionen zeigt. Ob diese bei einer Unterbrechung der offenen Wasserführung von einem solchen Gewicht ist, dass der Zusammenhang mit dem Wasserhaushalt gelöst erscheint, muss sich daran messen lassen, ob das Wasser weiterhin in den natürlichen Wasserkreislauf eingebunden ist. 18 Vgl. BVerwG, Urteile vom 15. Juni 2005 - 9 C 8.04 -, juris Rn. 21, und vom 27. Januar 2011 - 7 C 3.10 -, juris Rn. 20. 19 Unter Zugrundelegung dieser in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Maßstäbe kommt die Kammer bei Würdigung des Ergebnisses des vom Berichterstatter durchgeführten Ortstermins sowie des übrigen Akteninhalts bei der hier allein möglichen summarischen Überprüfung zu dem Ergebnis, dass der Wasserlauf, jedenfalls soweit er über das Grundstück des Antragstellers fließt, ein oberirdisches Gewässer i.S.d. § 3 Nr. 1 WHG darstellt. Ausschlaggebend hierfür ist, dass das Wasser nach dem Eindruck des Berichterstatters, den dieser der Kammer vermittelt hat, nicht vom natürlichen Wasserkreislauf gelöst erscheint, sondern deutlich ökologische Funktionen wahrnimmt und damit als ständig in natürlichen und künstlichen Betten fließendes Wasser die Begriffsdefinition des § 3 Nr. 1 WHG ausfüllt. 20 Nach dem Ergebnis des Ortstermins ist davon auszugehen, dass der Wasserlauf in dem hier fraglichen und vom Berichterstatter allein in Augenschein genommenen Bereich zwischen der Straße "I. " und dem Grundstück "I1. -Straße" in weiten Teilen offen verläuft. Lediglich im oberen, nicht in Augenschein genommenen Bereich, in dem der Wasserlauf nach den vorliegenden Plänen und den insoweit übereinstimmenden Beschreibungen der Beteiligten die Grundstücke "I1. -Straße" sowie die Grundstücke "I. " quert, soll der Wasserlauf vollständig verrohrt sein und unterirdisch geführt werden. Spätestens auf dem Grundstück "I. " fließt das Wasser aber wieder offen. Insoweit war ein dauerhafter Wasserfluss in einem natürlichen oder künstlichen Gewässerbett ebenso erkennbar wie ein dichtbewachsener Uferbereich. Auch im weiteren Verlauf, also insbesondere im Bereich der Grundstücke "I. " und "-I1. -Straße", ist der Wasserlauf ebenfalls lediglich für kurze Teilstrecken teilweise verrohrt. Weit überwiegend ist auch hier ein offener Wasserlauf festzustellen, der teilweise ein natürliches, mit Sand und Steinen durchsetztes Gewässerbett aufweist, teilweise auch in einer künstlich angelegten Rinne vornehmlich aus Natursteinen verläuft. Der Uferbereich ist teilweise natürlichen Ursprungs und begrenzt den Wasserlauf durch eine naturbewachsene Böschung, teilweise wird das Wasser von Mauerwerk begrenzt. Durchbrochen wird die überwiegend offene Wasserführung durch ein einzelnes Einlaufbauwerk auf dem Grundstück "I. " sowie eine - an den Einlauf auf dem vorbenannten Nachbargrundstück anschließende - bauliche Anlage auf dem Grundstück "I1. -Straße", durch die dort der Wasserfluss durch Stauung und Umleitung geregelt werden kann. Tatsächlich fließt das Wasser auch hier überwiegend, auf dem angrenzenden Grundstück "I1. -Straße" sogar durchgängig offen. 21 Die vorhandenen baulichen Anlagen und die festgestellte teilweise Verrohrung des Wasserlaufs führen aber bei der vorzunehmenden wertenden Betrachtung nicht zum Wegfall der Gewässereigenschaft des Wasserlaufs. Denn hierdurch wird das Wasser dem natürlichen Wasserkreislauf nicht entzogen und, ohne eine eigenständige ökologische Funktion zu behalten, gewissermaßen abgesondert. In der Örtlichkeit war vielmehr deutlich zu erkennen, dass die offene Wasserführung dominiert und das Wasser ohne Einschränkung seine natürlichen Funktionen (Verdunstung, Versickerung, Aufnahme von Niederschlagswasser, Entstehungs- und Entwicklungsraum für Lebewesen) wahrnehmen kann. Damit handelt es sich nicht um zwar offen geführtes, aber im Grunde lediglich zur Beseitigung in einer städtischen Abwasseranlage abgeführtes und damit ökologisch weitgehend wertloses Wasser. Der Wasserlauf nimmt nach Auffassung der Kammer vielmehr nach wie vor eine wichtige ökologische Aufgabe wahr. 22 Der Umstand, dass die offene Wasserführung auf dem Grundstück "I1. -Straße (und wohl auch )" den vorhandenen Plänen widerspricht und möglicherweise ohne Genehmigung angelegt worden ist, vermag an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Denn für die Eigenschaft als oberirdisches Gewässer ist es regelmäßig ohne Belang, ob das Gewässer formell und materiell illegal hergestellt worden ist. 23 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2003 - 7 B 61.03 -, juris Rn. 5. 24 Ebenso ist für die wertende Betrachtung nicht von ausschlaggebender Bedeutung, dass das Wasser derzeit letztlich in den in der Straße "F.----weg " verlegten Mischwasserkanal eingeleitet und über diesen der Kläranlage zugeführt wird. Zwar endet die Gewässereigenschaft regelmäßig, wenn der Wasserlauf vollständig in eine Abwasseranlage einbezogen wird. 25 Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2011 - 7 C 3.10 -, juris Rn. 20. 26 Vorliegend erfüllt der Bach aber, wie aufgezeigt, vor dieser Einleitung noch wichtige ökologische Funktionen und ist daher im oberen Verlauf noch Teil des natürlichen Wasserkreislaufs. Im Bereich des Grundstücks des Antragstellers stellt er daher ein oberirdisches Gewässer dar. 27 Ob der Wasserlauf zusätzlich (auch) Teil der städtischen Abwasseranlage ist, etwa weil in ihn (bislang) auch Oberflächenwasser von Straßen eingeleitet wird, muss die Kammer nicht entscheiden. Denn dies führte nach der sog. "Zwei-Funktionen-Theorie" nicht zu einem Wegfall der Gewässereigenschaft. 28 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. April 2008 - 7 B 16.08 -, juris Rn. 6; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 6. Juli 2012 - 9 A 980/11 -, juris Rn. 5. 29 Als sog. "sonstiges Gewässer" i.S.d. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LWG NRW steht der namenlose Bach, der kein selbstständiges Grundstück bildet, nach § 5 Abs. 1 LWG NRW i.V.m. § 4 Abs. 5 WHG im Eigentum der Eigentümer der Ufergrundstücke, also auch des Antragstellers. Zwar ist das Wasser eines fließenden oberirdischen Gewässers als solches nicht eigentumsfähig (vgl. § 4 Abs. 2 WHG). Die Eigentümerstellung hinsichtlich des Gewässergrundstücks verschafft dem Antragsteller aber neben einem erlaubnisfreien Eigentümer- und Anliegergebrauch (vgl. §§ 35 LWG NRW, 26 WHG) auch Beteiligungs- und ggf. Entschädigungsrechte, etwa im Fall eines Gewässerausbaus, zu dem unter anderem die Beseitigung eines Gewässers zählt (vgl. §§ 100 ff. LWG NRW, §§ 67 f. WHG). In diese Rechte wird eingegriffen, wenn die Wasserführung des Baches, wie hier beabsichtigt, ohne Beteiligung des Antragstellers und ohne (förmliches) Verfahren so nachteilig verändert wird, dass mit einem Trockenfallen des Baches und einem Verlust seiner Gewässereigenschaft zu rechnen ist. 30 Der Antragsteller hat den erforderlichen Anordnungsanspruch mithin mit dem erforderlichen hohen Grad an Wahrscheinlichkeit für sein Vorliegen glaubhaft gemacht. 31 Angesichts dessen, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit Beteiligungsrechte des Antragstellers beeinträchtigt würden und ein Trockenfallen des Baches überdies unmittelbar ökologische Folgen haben würde, ist dem Antragsteller ein Abwarten einer Hauptsacheentscheidung nicht zumutbar, weshalb auch ein Anordnungsgrund vorliegt. 32 Dem Antrag ist daher in vollem Umfang stattzugeben. 33 Dass der Antragsteller einen Hauptsacherechtsbehelf noch nicht eingelegt hat, ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut des § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO unschädlich. Der Antragsgegnerin bleibt insoweit der Weg des § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 926 ZPO unbenommen. Eine entsprechende Anordnung der Klageerhebung ist von Amts wegen aber nicht möglich. 34 Vgl. Schoch in: Schoch/Schneider/Bier, Kommentar zur VwGO, Loseblatt-Sammlung (Stand: Oktober 2014), § 123 Rn. 180 ff., 182. 35 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 36 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache wird der für ein Hauptsacheverfahren maßgebliche gesetzliche Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG auch im Eilverfahren in voller Höhe festgesetzt.