5 L 171/19.A

Leitsatz: Erfolgreicher Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung wegen unionsrechtswidriger Festsetzung der Ausreisefrist durch das Bundesamt im Falle der Ablehnung eines Zweitantrags 1. Dem Antragsteller wird für das Verfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt und zur vorläufig unentgeltlichen Wahrnehmung seiner Rechte Rechtsanwalt Garding aus Jülich beigeordnet. 2. Die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums 5 K 474/19.A gegen die unter Ziffer 3. des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden: Bundesamt) vom 12. Juli 2018 verfügte Abschiebungsandrohung wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, in dem Gerichtskosten nicht erhoben werden. Gründe: 1. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist gemäß § 166 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 114, 115 der Zivilprozessordnung (ZPO) begründet, weil der Antragsteller nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann und die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den nachstehenden Gründen hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht. 2. Im Hinblick auf das aus der Antragsbegründung erkennbar allein auf den Schutz vor einer Abschiebung in den Iran gerichtete Rechtsschutzinteresse des Antragstellers wird der Eilantrag ausgelegt (vgl. § 86 Abs. 3 VwGO) als Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gleichen Rubrums 5 K 474/19.A gegen die unter Ziffer 3. des Bescheides des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge vom 12. Juli 2018 verfügte Abschiebungsandrohung anzuordnen. a) Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft. Der Antragsteller hat zwar in der Hauptsache eine - vorliegend nicht zulässige - Verpflichtungsklage angekündigt. Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 C 4.16 -, juris, Rn 16f, wonach im Falle der Ablehnung der Durchführung eines weiteren Asylverfahrens bei Folge- und Zweitanträgen ein Verpflichtungsantrag auf "Durchentscheiden", also auf die Verpflichtung zur Schutzgewährung nicht statthaft ist, sondern die Unzulässigkeitsentscheidung gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG mit der Anfechtungsklage anzugreifen ist. Das Verpflichtungsbegehren umfasst aber, die - allein zulässige - Anfechtung der Bundesamtsentscheidung. Die Anfechtungsklage entfaltet auch nicht kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung. Dies folgt aus § 71a Abs. 4 des Asylgesetzes (AsylG), wonach für den Fall der Ablehnung der Durchführung eines weiteren Asylverfahrens die entsprechende Anwendung u.a. des § 36 AsylG angeordnet wird. Damit handelt es sich bei der streitgegenständlichen Ablehnungsentscheidung nach § 71a Abs. 4 AsylG um keinen Fall der sonstigen Ablehnung i.S.d. § 38 Abs. 1 AsylG, für die die aufschiebende Wirkung gemäß § 75 Abs. 1 AsylG eintritt. b) Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig. Er ist insbesondere innerhalb der Wochenfrist des § 36 Abs. 3 AsylG gestellt worden. Der angegriffene Bescheid vom 12. Juli 2018 wurde dem Antragsteller - nach mehreren Zustellungsversuchen - am 5. Februar 2019 zugestellt. Die Wochenfrist lief also am 12. Februar 2019 ab, so dass der an diesem Tag bei Gericht eingegangene Antrag rechtzeitig gestellt ist und offen bleiben kann, ob die erteilte Rechtsmittelbelehrung, die als zuständiges Gericht das Verwaltungsgericht Köln benennt, richtig ist. b) Der Antrag ist auch begründet. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der gesetzlich angeordneten sofortigen Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung und dem Interesse des Antragstellers an einer einstweiligen Aussetzung der Vollziehung fällt zugunsten des Antragstellers aus. Nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage bestehen ernstliche Zweifel im Sinne des § 71a Abs. 4 AsylG i.V.m. § 36 Abs. 4 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 AsylG an der Rechtmäßigkeit der Androhung der Abschiebung des Antragstellers in die islamische Republik Iran (Ziffer 3 des angefochtenen Bescheides). In einem solchen Falle muss wegen der hier in Rede stehenden hochrangigen Rechtsgüter des Antragstellers (Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG, Art. 3 EMRK) seinem Interesse an einer Aussetzung der Vollziehung der Vorrang eingeräumt werden. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts liegen vor, wenn erhebliche Gründe dafür sprechen, dass die Maßnahme einer rechtlichen Prüfung wahrscheinlich nicht standhält. Vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Mai 1996 - 2 BvR 1516/93 , juris Rn 93 ff. Dies ist vorliegend der Fall, weil die in Ziffer 3 des angegriffenen Bescheides tenorierte Abschiebungsandrohung, die dem Antragsteller aufgibt, Deutschland „innerhalb einer Woche nach Bekanntgabe dieser Entscheidung zu verlassen“ eine Rückkehrentscheidung i.S.v. Art. 6 RL 2008/115/EG (Rückführungsrichtlinie) darstellt, die sich als rechtswidrig erweisen dürfte, weil sie den unionsrechtlichen Vorgaben nicht entspricht. Mit Blick auf das Urteil der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) in der Rechtssache Gnandi und dem Folgebeschluss der 1. Kammer des EuGH vgl. Urteil vom 19. Juni 2018 - C-181/16 - und Beschluss vom 5. Juli 2018 - C-269/18 PPU -, juris, spricht vieles dafür, dass die mit der Abschiebungsandrohung verbundene Ausreisefrist, die ausweislich des Tenors des angegriffenen Bescheides bereits mit dessen Bekanntgabe in Gang gesetzt wird, rechtswidrig ist. Nach den genannten Entscheidungen des EuGH haben die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen, dass bei jeder Rückkehrentscheidung die in Kapitel III der Richtlinie 2008/115 (Rückführungsrichtlinie) genannten Verfahrensgarantien und die übrigen einschlägigen Bestimmungen des Unionsrechts und des einzelstaatlichen Rechts beachtet werden. Insbesondere leitet der EuGH aus den einschlägigen Vorschriften - u.a. Art. 46 der Richtlinie 2013/32 (Asylverfahrensrichtlinie), Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf - ab, dass die Mitgliedstaaten gewährleisten müssen, dass der Rechtsbehelf gegen die Ablehnung des Antrags auf internationalen Schutz seine volle Wirksamkeit entfaltet und während der Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs und, falls er eingelegt wird, bis zur Entscheidung über ihn alle Wirkungen der Rückkehrentscheidung auszusetzen sind. Der EuGH führt weiter aus: "Insoweit genügt es nicht, dass der betreffende Mitgliedstaat davon absieht, die Rückkehrentscheidung zwangsweise umzusetzen. Vielmehr müssen alle Rechtswirkungen dieser Entscheidung ausgesetzt werden, und daher darf insbesondere die in Art. 7 der Richtlinie 2008/115 vorgesehene Frist für die freiwillige Ausreise nicht zu laufen beginnen, solange der Betroffene ein Bleiberecht hat." Der hier - vom Bundesamt angenommene - Zweitantrag findet seine europarechtliche Grundlage in Art. 40 Abs. 7 der Richtlinie 2013/32 und kann gemäß Art. 33 Abs. 2 d) unter den dort genannten Voraussetzungen als unzulässig abgelehnt werden. Die in Art. 46 genannten Garantien gelten gemäß Abs. 1 Buchstaben a)ii) auch für die - hier getroffene - Unzulässigkeitsentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 d), so dass die o.g. Grundsätze des Urteils Gnandi und des Folgebeschlusses auch auf unzulässige Folge- und Zweitanträge zu übertragen sein dürften. Vgl. offen lassend: Wittkopp, Abschiebung abgelehnter Asylbewerber im Einklang mit Unionsrecht – Das Urteil „Gnandi“ des EuGH, ZAR 2018, S. 325, 331 Fn 11; vgl. auch Wittmann, Die Ablehnung des Asylantrags als „offensichtlich unbegründet“ nach EuGH Rs. C-181/16 („Gnandi“) und C-269/18 PPU („C, J und S“), ZAR 2019, S. 45, 52f. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat wegen der bislang uneinheitlichen Rechtsprechung zur Frage der Rechtmäßigkeit der mit Bekanntgabe des Bescheides in Gang gesetzten Ausreisefrist vgl. insoweit z.B.: Anordnung der aufschiebenden Wirkung : VG Aachen, Beschluss vom 15. Januar 2019 – 3 L 1715/18.A -, juris; Anordnung der aufschiebenden Wirkung für die Dauer einer Woche ab Zustellung des Beschlusses : VG Aachen, Beschluss vom 14. Februar 2019 – 2 L 1865/18.A -, juris (dem steht möglicherweise die alleinige Kompetenz des Bundesamtes zur Festsetzung der Ausreisefrist entgegen, vgl. hierzu: BVerwG, Urteil vom 17. August 2010 – 10 C 18/09 -, juris Rn 18); Ablehnung des Antrags : VG Arnsberg, Beschluss vom 11. Januar 2019 – 10 L 1601/18.A -, juris; Ablehnung mit „unionsrechtskonformer Variante“ : VG Minden, Beschluss vom 26. März 2019 – 10 L 1297/18.A -, juris; hinsichtlich der Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung in einem vergleichbaren Fall die Berufung zugelassen sowie im Wege der Abänderungsentscheidung nach § 80 Abs. 7 VwGO die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung angeordnet. Vgl. Beschlüsse vom 19. März 2019 - 11 A 610/19.A -, juris und 11 B 255/19.A. Die abschließende Klärung dieser Rechtsfrage muss deshalb dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. In entsprechender Anwendung des § 37 Abs. 2 AsylG hat dieser Beschluss zur Folge, dass die Ausreisefrist 30 Tage nach dem unanfechtbaren Abschluss des Asylverfahrens endet. Vgl. zur entsprechenden Anwendung des § 37 Abs. 2 AsylG mit der Folge der gesetzlichen Umwandlung der Ausreisefrist bei erfolgreichem Eilrechtsschutz im Folgeverfahren: BVerwG, Urteil vom 3. April 2001 – 9 C 22/00 -, juris Rn 16ff. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, § 83 b AsylVfG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylVfG).