7 L 367/20

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. 1 G r ü n d e 2 I. 3 Der Antragsteller begehrt im einstweiligen Rechtsschutz die Feststellung, dass er in der von ihm betriebenen Shisha-Bar Shishen anbieten kann und insoweit nicht unter Verbotsnormen der Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: CoronaSchVO) fällt. 4 Der Antragsteller betreibt eine Shisha-Bar in Aachen. 5 Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragsstellers erfuhr durch ein Telefonat(e) mit Behördenmitarbeitern, dass Shisha-Bars zwar als Gaststätten öffnen könnten, jedoch keine Shishen anbieten dürften. Dies sei auch unter Einhaltung von Hygiene- und Infektionsschutzstandards nicht zulässig. Es bedürfe keines Verwaltungsakts, da dies sich unmittelbar aus der CoronaSchVO ergebe. Ein Kompromiss sei auch nicht insoweit herbeizuführen, dass Einwegschläuche bei den Shisha-Bars zum Einsatz kämen. Die Vorgehensweise sei mit sämtlichen Kommunen abgestimmt. 6 Am 28. Mai 2020 stellte der Antragsteller einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Sein Antrag sei statthaft, da kein Verwaltungsakt vorliege. Ihm sei lediglich die Rechtsauffassung der Behörde mitgeteilt worden. Sein Rechtsschutzbedürfnis sei zu bejahen, da ihm nicht zuzumuten sei, auf Grundlage seiner Rechtsauffassung Shishen im Rahmen seiner gaststättenrechtlichen Tätigkeit anzubieten und etwaige künftige behördliche Untersagungen oder Bußgeldfestsetzungen in Kauf zu nehmen. Ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund seien glaubhaft gemacht. Bereits aus der gaststättenrechtlichen Erlaubnis ergebe sich, dass Shisha-Bars als Gaststätten geführt würden. Shisha-Bars seien keine Bars im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 1 CoronaSchVO, deren Betrieb untersagt sei. Das Angebot der Shisha-Nutzung im Rahmen des Gaststättenbetriebes nach § 14 CoronaSchVO sei zulässig. Es sei Teil seines Geschäftsbetriebes und stelle einen maßgeblichen Teil seiner gaststättenrechtlichen Tätigkeit dar. Der Antragsteller halte die in der Anlage zur CoronaSchVO festgelegten Hygiene- und Infektionsschutzstandards für Gastronomie vollumfänglich ein. Es werde zudem sichergestellt, dass eine Shisha nur von einem Gast unter Verwendung eines Einwegschlauches verwendet werde. Schlauch und Mundstück würden anschließend getauscht. Die Shishen selbst würden im Anschluss an jede Nutzung vollständig desinfiziert und gereinigt. Ein entsprechendes Konzept sei vorhanden. Es sei nicht einzusehen, weshalb eine Shisha-Nutzung dennoch verwehrt werde – anders, als z.B. in Hessen. Zudem sei in Rheinland-Pfalz der gesamte Betrieb von Shisha-Bars nach dortigem Landesrecht ausdrücklich untersagt, was in Nordrhein-Westfalen nicht der Fall sei. Auch in Änderungen der CoronaSchVO habe Nordrhein-Westfalen ein Verbot von Shishen nicht explizit geregelt – und daher auch nicht gewollt. In Bonn werde in entsprechenden Gaststätten das Angebot von Sishen erlaubt. Letztlich verstoße es gegen Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 12 GG, wenn Shishen nicht angeboten werden dürften. Auch das Lokal des Antragstellers sei als Gaststätte anzusehen. Im Übrigen sei es z.B. in Kneipen nicht untersagt, auf den Tresen Schälchen mit Nüssen aufzustellen. 7 Der Antragsteller beantragt sinngemäß, 8 im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass es ihm gestattet ist, als Gaststätte im Sinne von § 14 CoronaSchVO die Nutzung von Shishen anzubieten. 9 Die Antragsgegnerin beantragt, 10 den Antrag abzulehnen. 11 Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, der Antrag sei nicht zulässig. Sie sei nicht der richtige Antragsgegner, da die Kommunen als örtliche Ordnungsbehörden für Schutzmaßnahmen nach § 28 IFSG zuständig seien und die CoronaSchVO durchzusetzen hätten (vgl. § 73 IFSG und §§ 17 CoronaSchVO). Darüber hinaus könne eine telefonische Auskunft, wie sie im Antrag vom 27. Mai 2020 beschrieben werde, nicht bestätigt werden. Eine derartige Auskunft habe nicht stattgefunden. 12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Rechtsstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte verwiesen. 13 II. 14 Der Antrag ist unzulässig und unbegründet. 15 Der Antrag des Antragstellers ist gemäß §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO dahingehend auszulegen, dass er den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO mit der Feststellung begehrt, dass es im Rahmen seines Gastronomiebetriebes als Shisha-Bar gemäß § 14 Abs. 1 CoronaSchVO gestattet sei, auch Shishen anzubieten. 16 Es fehlt bereits an einem zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin streitigen Rechtsverhältnis. Denn die Antragsgegnerin verweist – unwidersprochen - darauf, dem Antragsteller keine Rechtsauskunft erteilt zu haben. Ferner macht sie - insoweit zutreffend – geltend, für Maßnahmen nach dem IfSG und der CoronaSchVO nicht zuständig zu sein. Vor diesem Hintergrund ist auch davon auszugehen, dass dem Antragsteller in Bezug auf die Antragsgegnerin das Rechtsschutzbedürfnis fehlt. 17 Im Hinblick darauf, dass der Antragsteller keinen Gesprächspartner benannt hat, lässt sich nicht ausschließen, dass mit Mitarbeitern einer anderen Behörde (z.B. der Stadt Aachen) gesprochen worden ist und dementsprechend gegen deren Stellungnahmen der Erlass einer einstweiligen Anordnung zu beantragen wäre; dies ist aber bislang nicht geschehen. 18 Ansonsten wäre zugunsten des Antragstellers von der Statthaftigkeit eines Feststellungsantrages auszugehen. 19 Der Antragsteller wäre nicht auf den vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO zu verweisen (§ 123 Abs. 5 VwGO). Mangels eines in der Hauptsache einschlägigen Anfechtungsrechtsbehelfs richtet sich die Zulässigkeit des Antrags nach § 123 Abs. 1 VwGO. Sofern ein Behördenmitarbeiter (der zuständigen Körperschaft, d.h. der Stadt Aachen) dem Antragsteller einen rechtlichen Hinweis bezüglich des Betriebes seiner Shisha-Bar erteilt haben sollte, würde es sich nicht um einen Verwaltungsakt gemäß § 35 Abs. 1 LVwVfG NRW handeln, da es an einer Willenserklärung, die auf die Regelung eines Einzelfalles gerichtet ist, mangelt. 20 Im Verfahren der Hauptsache wäre eine Feststellungsklage statthaft, da sich die Untersagung des Anbietens von Shishen nach der CoronaSchVO nebst Anlage beurteilt, ohne dass eine behördliche Zulassungsentscheidung vorgesehen ist. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist in solchen Fällen eine Regelung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu beantragen, die ebenfalls auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines auf eine Norm zurückgehenden Rechtsverhältnisses gerichtet sein kann. 21 Einem Feststellungsbegehren steht auch nicht die sich aus § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO ergebende Subsidiarität entgegen. Eine etwaige vorrangige Verpflichtung der Antragsgegnerin (bzw. ggf. der Stadt Aachen) zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen kommt vorliegend nicht in Betracht. Die CoronaSchVO sieht in § 16 Satz 3 lediglich vor, dass die nach dem Landesrecht für Schutzmaßnahmen nach § 28 Absatz 1 des Infektionsschutzgesetzes zuständigen Behörden Ausnahmen von Geboten und Verboten dieser Verordnung nur in den ausdrücklich in dieser Verordnung vorgesehenen Fällen erteilen können. Ein solcher in der CoronaSchVO vorgesehener Fall ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Zwar ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, eine Behörde mittels eines Verpflichtungsbegehrens auch zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsaktes – etwa, dass die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit erlaubt ist – zu zwingen. Kann eine zwischen den Beteiligten streitige Frage jedoch sachgerecht und in voller Übereinstimmung mit ihrem Rechtsschutzinteresse durch Feststellungsurteil geklärt werden, ist es im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes nicht geboten, den Kläger auf eine Gestaltungs- oder Leistungsklage zu verweisen, in deren Rahmen das zur Feststellung gestellte Rechtsverhältnis nur bloße Vorfrage wäre. So liegt es auch hier. Zentraler Gegenstand des vorliegenden Streites zwischen den Beteiligten ist die Frage der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften der CoronaSchVO. 22 vgl. Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Mai 2020 - 1 B 81/20 -, juris, Rn. 8. 23 Ausgehend von einer behördlichen Mitteilung der zuständigen Behörde läge aufgrund der vorgenannten unterschiedlichen Rechtsstandpunkte der Beteiligten auch ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i. S. v. § 43 Abs. 1 VwGO vor. Es wäre streitig, ob die CoronaSchVO nebst Anlage das Angebot von Shishen untersagt und diese als gastronomisches Angebot erlaubt sind. Ein Feststellungsinteresse des Antragstellers wäre zu bejahen, da es dem Antragsteller nicht zugemutet werden könnte, zunächst gegen das in der Anlage zur CoronaSchVO enthaltene und durch § 18 Abs. 2 Nr. 35 CoronaSchVO bußgeldbewährte Verbot der Nutzung von Shisha zu verstoßen, um dann nach Einleitung eines Bußgeldverfahrens erst Rechtsschutz zu erlangen. 24 Selbst wenn man zugunsten des Antragstellers dementsprechend von einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis ausginge, wäre der Antrag im Übrigen unbegründet. 25 Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts der Antragspartei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 des § 123 Abs. 1 VwGO sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung – vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen – notwendig erscheint, um insbesondere wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern. § 123 Abs. 1 VwGO setzt daher sowohl einen Anordnungsgrund, das heißt ein Bedürfnis für die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes in Form der Gefährdung eines eigenen Individualinteresses, als auch einen Anordnungsanspruch voraus, das heißt die bei summarischer Überprüfung der Sach- und Rechtslage hinreichende Aussicht auf Erfolg oder zumindest auf einen Teilerfolg des geltend gemachten Begehrens in der Hauptsache. Die Antragspartei hat die hierzu notwendigen Tatsachen glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). 26 Gemessen daran kommt der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht in Frage. 27 Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Es lässt sich im Wege der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung nicht feststellen, dass er auf der Grundlage der geltenden CoronaSchVO vom 30. Mai 2020 Shishen anbieten darf. 28 Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 CoronaSchVO sind von gastronomische Betriebe nach die in der Anlage zu der CoronaSchVO festgelegten Hygiene- und Infektionsschutzstandards zu beachten. Nach dieser Anlage, Absatz I. Gastronomie Ziffer 12 Satz 2 dürfen Spielecken, Sport- und Freizeitgeräte (Billardtische, Dartgeräte etc.) sowie sonstige Genussmittel (Shisha-Pfeifen etc.) bis auf Weiteres nicht genutzt werden. Damit enthält die Anlage zur CoronaSchVO eine explizite Nutzungsuntersagung (ohne Ausnahmemöglichkeiten, die im Ermessen der zuständigen Behörden lägen). 29 Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der Regelung in § 14 Abs. 1 CoronaSchVO in Verbindung mit der Anlage, Absatz I. Gastronomie, Ziffer 12 Satz 2 liegen nicht vor. 30 Rechtsgrundlage für § 14 CoronaSchVO ist § 32 Sätze 1 und 2 i. V. m. § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 IfSG in der Fassung vom 27. März 2020 (BGBl. I 587). Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Die Landesregierungen können gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. 31 § 14 Abs. 1 CoronaSchVO i.V.m. der Anlage findet in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 IfSG eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Die Verordnungsermächtigung genügt hinsichtlich der Regelungen der Coronaschutzverordnung voraussichtlich den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen genügt und etwaige verfassungsrechtliche Bedenken mit Blick auf den Vorbehalt des Gesetzes greifen jedenfalls im vorliegenden Pandemiefall nicht durch. 32 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2020 - 13 B 557/20 NE -, juris, Rn. 44 ff. 33 Die formelle Rechtmäßigkeit der Coronaschutzverordnung steht nicht in Zweifel. Das Zitiergebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG wurde ausweislich der Präambel gewahrt. Eine über das Zitiergebot hinausgehende generelle verfassungsrechtliche Begründungspflicht beim Erlass von Rechtsverordnungen kennt das Grundgesetz nicht. 34 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Mai 2020 - 13 B 557/20 NE -, juris, Rn. 48 ff. mit weiteren Nachweisen. 35 Auch materiell rechtlich bestehen aufgrund der im Eilverfahren durchzuführenden summarischen Prüfung keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Verordnung. Insbesondere stehen die Regelungen des § 14 Abs. 1 CoronaSchVO nebst Anlage I, Ziffer 12 nicht im Widerspruch dazu, dass Zusammenkünfte in der Öffentlichkeit von maximal zehn Personen gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 5 CoronaSchVO wieder erlaubt sind und auch die Gastronomie unter Einhaltung dieser Vorschrift ebenfalls wieder bewirten darf. Dies gilt hinsichtlich normaler Bewirtung in gleichem Maße aber auch für Shisha-Bars. 36 Soweit das Anbieten von Sishen (Shisha-Pfeifen) bis auf Weiteres nicht möglich ist, da der Gebrauch von Genussmitteln untersagt ist, fehlt es jedoch an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Vorliegend fehlt es bereits an der Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Das Angebot einer Shishapfeife unterscheidet sich von einem "normalen" gastronomischen Angebot in mehrfacher Hinsicht. Während bei der Zubereitung von Speisen und dem Angebot von Getränken in einem "normalen" Gastronomiebetrieb die Verköstigung des Gastes im Vordergrund steht, werden bei dem Gebrauch von Sishas Genussmittel konsumiert und zudem verstärkt Aerosole (z.B. Tabakrauch) im Raum verteilt. Für den Verordnungsgeber war hinsichtlich Anlage I. Ziffer 12 wesentlich, zunächst nur den Konsum von Speisen und Getränken zu gestatten und einen längeren Verbleib von Gästen in den Gastronomiebetrieben zum weiteren bloßen Zeitvertreib (z.B. durch Nutzung von Spielgeräten oder Genussmitteln) möglichst zu unterbinden. 37 Zudem sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde und den Verordnungsgeber bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens weniger streng, 38 vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. April 2020 – OVG 11 S 22/20 –, juris, Rn. 25, 39 wobei auch die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht immer eingefordert werden kann, 40 vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2020 – 5 Bs 48/20 –, juris, Rn. 13; OVG Lüneburg, Beschluss vom 27. April 2020 – 13 MN 98/20 –, juris, 41 insbesondere, wenn aus Gründen des Infektionsschutzes nur begrenzte Lockerungen zu vertreten sind und wegen ihrer Vielzahl nicht alle Angehörigen vergleichbarer Gruppen einbezogen werden können. 42 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 43 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 des Gerichtskostengesetzes und berücksichtigt die mit dem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz begehrte Vorwegnahme der Hauptsache.