Au 2 K 24.423

I. Die Klage wird abgewiesen. II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen. III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klage bleibt ohne Erfolg. Der Kläger hat in Bezug auf die streitgegenständliche Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2017 bis 31. Mai 2020 sein prozessuales Klagerecht und sein materielles Überprüfungsrecht verwirkt. 1. Klage- und materielle Überprüfungsrechte unterliegen auch hinsichtlich einer dienstlichen Beurteilung der Verwirkung (vgl. BVerwG, B.v. 23.12.2015 – 2 B 40.14 – juris Rn. 21; BayVGH, B.v. 12.5.2020 – 3 ZB 19.1003 – juris Rn. 5 ff.; OVG NW, B.v. 27.6.2023 – 6 A 327/23 – juris Rn. 12 ff., jeweils m.w.N.). Voraussetzung für eine solche Verwirkung ist, dass seit der Entstehung des Rechts und der Möglichkeit seiner Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (Umstandsmoment). Erst hierdurch wird die Situation geschaffen, auf die ein Beteiligter – entweder der Dienstherr oder ein begünstigter Dritter – vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (Vertrauensmoment). Zeit-, Umstands- und Vertrauensmoment sind nicht präzise voneinander zu trennen. Maßgeblich ist eine Gesamtbewertung aller zeitlichen und sonstigen Umstände (BayVGH, B.v. 12.5.2020 – 3 ZB 19.1003 – juris Rn. 10 m.w.N.). Eine solche Gesamtbewertung ergibt hier, dass sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment und damit auch das Vertrauensmoment für eine Verwirkung gegeben sind. 1.1 In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird überzeugend angenommen, dass (jedenfalls) das Zeitintervall, in dem für den jeweils betroffenen Beamten eine Regelbeurteilung zu erstellen ist, den Maßstab darstellt, ab wann der Dienstherr üblicherweise nicht mehr mit Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung zu rechnen braucht. Bei einem regelmäßigen Beurteilungsrhythmus darf die zur Entscheidung über Beförderungen berufene Behörde grundsätzlich davon ausgehen, dass der betroffene Beamte eine frühere Beurteilung hingenommen hat, wenn er hiergegen innerhalb des allgemeinen Regelbeurteilungszeitraumes keine rechtlichen Schritte unternommen hat. Bei einem Beurteilungsrhythmus von – wie auch hier – drei Jahren darf die zur Entscheidung über Beförderungen berufene Behörde mithin in der Regel davon ausgehen, dass der betroffene Beamte eine frühere Beurteilung hingenommen hat, wenn er hiergegen drei Jahre lang keine rechtlichen Schritte unternommen hat (vgl. OVG LSA, B.v. 23.1.2014 – 1 L 138/13 – juris Rn. 12; VGH BW, B.v. 4.6.2009 – 4 S 213/09 – juris Rn. 17., beide mit zusätzlichem Verweis auf OVG Saarl, U.v. 3.12.1975 – III R 80/75 – ZBR 1976, 8; vgl. zu dieser Rspr. auch BayVGH, B.v. 22.5.2014 – 3 ZB 14.284 – juris Rn. 9 und B.v. 13.4.2010 – 3 ZB 08.1094 – juris Rn. 4; der Rspr. des BVerwG [B.v. 4.6.2014 – 2 B 108.13 – juris Rn. 11] entnehmend, dass bereits die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO eine zeitliche Orientierung für die Annahme des Zeitmoments bei der Frage der Verwirkung des Rechts bietet, gegen die dienstliche Beurteilung vorzugehen: OVG NW, B.v. 27.6.2023 – 6 A 327/23 – juris Rn. 31 f.). 1.2 Vorliegend hat der Kläger (frühestens) durch das Akteneinsichtsgesuch seiner Bevollmächtigten vom 23. Oktober 2023 erstmals konkret zu erkennen gegeben, seine Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2017 bis 31. Mai 2020 einer Überprüfung unterziehen zu wollen, wobei selbst aus diesem (bloßen) Akteneinsichtsgesuch nicht deutlich wird, ob der Kläger dann tatsächlich gegen seine Beurteilung würde vorgehen wollen. Zu diesem Zeitpunkt war nicht nur der (Dreijahres-) Zeitraum für die Folgebeurteilung (1.6.2020 – 31.5.2023) seit mehreren Monaten verstrichen; dem Kläger war diese Folgebeurteilung auch bereits am 20. Juli 2023, also etwa drei Monate zuvor eröffnet worden (Art. 61 Abs. 1 Satz 1 LlbG). Gem. Art. 61 Abs. 1 Satz 2 LlbG soll die oder der Dienstvorgesetzte bei der Eröffnung die Beurteilung mit den Beamtinnen und Beamten besprechen. Bei diesem Beurteilungsgespräch soll auf den wesentlichen Inhalt der Beurteilung eingegangen werden. Dadurch können Missverständnisse ausgeräumt und der Mitarbeiterin oder dem Mitarbeiter Hilfen gegeben werden, wie sie oder er etwa aufgetretene Schwächen beseitigen kann (Nr. 11.6 Satz 2 ff. der VV-BeamtR). Mit der Eröffnung der Folgebeurteilung war mithin eine klare Zäsur gesetzt, nach der der Dienstherr nicht mehr damit rechnen brauchte, der Kläger werde nunmehr noch eine Überprüfung der Vorbeurteilung verlangen. Hinzu kommt vorliegend, dass seit Eröffnung der Folgebeurteilung erneut drei Monate verstrichen waren. Insoweit handelt es sich auch nicht bloß um eine Frage des für eine Verwirkung erforderlichen Zeitmoments. Abgesehen davon, dass das Vertrauensmoment einem gewissen Automatismus allein aufgrund des Zeitablaufs folgt, der in der Regel eine Verschlechterung der Beweislage nach sich zieht, und dem Umstandsmoment (vgl. BayVGH, B.v. 12.5.2020 – 3 ZB 19.1003 – juris Rn. 11), ist vorliegend nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger erst deutlich nach Eröffnung seiner Folgebeurteilung gegen seine Vorbeurteilung vorging. Dies gilt auch und gerade im Hinblick darauf, dass der Kläger nach seinem Vorbringen aus seiner deutlich besseren Folgebeurteilung geschlossen hat, dass die vorliegend angegriffene Beurteilung rechtsfehlerhaft war. 1.3 Dass der Kläger, wie er schriftsätzlich vorgetragen hat, schon zuvor immer wieder deutlich gemacht und Vorbehalte geäußert habe, mit der dienstlichen Beurteilung nicht einverstanden zu sein, rechtfertigt nicht die Annahme, beim Beklagten sei ein Vertrauen darauf, dass der Kläger die Beurteilung nicht mehr einer (auch gerichtlichen) Überprüfung unterziehen lasse, nicht entstanden. Abgesehen davon, dass nicht nachvollziehbar ist, weshalb der Kläger in seiner vom Beklagten vorgelegten Strafanzeige vom 17. Juli 2023 am Ende davon spricht, er müsse „auch Einwände gegen die 2020er Beurteilung erheben“, wenn er solche bereits vielfältig zuvor erhoben haben will, macht es einen Unterschied, ob eine solche Einwendungsabsicht oder ein solcher Unmut über die Beurteilung geäußert wird, oder ob der Beamte – wie (frühestens) erstmals mit anwaltlichen Schreiben vom 23. Oktober 2023 – zu erkennen gibt, die Beurteilung tatsächlich – ggfs. auch gerichtlich – einer Überprüfung unterziehen zu wollen (vgl. OVG NW, B.v. 27.6.2023 – 6 A 327/23 – juris Rn. 17). Gerade wenn der Kläger, wie er geltend macht, früher wiederholt seine Unzufriedenheit mit der streitgegenständlichen Beurteilung zum Ausdruck gebracht haben will, musste für den Dienstherrn Klarheit entstehen, ob diese klägerische Unzufriedenheit tatsächlich in ein – notfalls gerichtliches – Überprüfungsverlangen münden würde. Der Kläger hatte aber eine solche Überprüfung bis zur Eröffnung der – dann auch deutlich besser ausgefallenen – Folgebeurteilung nicht eingeleitet und auch seit Eröffnung jener Beurteilung noch etwa drei Monate zugewartet. Vor dem Hintergrund des Vorstehenden kommt es nicht darauf an, ob es zu Lasten des Beklagten geht, dass, wie der Kläger annimmt, Unterlagen über Gespräche mit Vorgesetzten über die streitgegenständliche Beurteilung sich in inzwischen vernichteten Aktenordnern befinden. Es kann als wahr unterstellt werden, dass der Kläger, wie von ihm schriftsätzlich vorgebracht, negativ über die Beurteilung geäußert hatte. Im Oktober 2023 musste der Beklagte aber nicht mehr damit rechnen, dass der Kläger eine – auch ggfs. gerichtliche – Überprüfung der nunmehr angegriffenen Beurteilung aus dem Jahr 2020 beanspruchen würde. 1.4 Dem Beklagten ist die Berufung auf eine Verwirkung auch nicht deshalb verwehrt bzw. ein schutzwürdiges Vertrauen konnte bei ihm nicht deshalb nicht entstehen, weil ihm seinerseits der Umgang mit dem so genannten „Pizza-Vorfall“ vom August 2018 im Rahmen der Beurteilung des Klägers entgegen gehalten werden müsste (vgl. zur grundsätzlich bestehenden Verwirkungsgrenze wegen treuwidrigem oder gar rechtsmissbräuchlichem Verhalten des Dienstherrn OVG LSA, B.v. 23.1.2014 – 1 L 138/13 – juris Rn. 11). Der entsprechende Vorfall, bei dem es um den Vorwurf einer verzögerten Anfahrt zu einem Großereignis am 3. August 2018 im AnkER-Zentrum * ging, weil der Kläger und ein Kollege sich eine Pizza geholt hatten, ist Gegenstand des von dem Kollegen gegen seine Beurteilung 2017 – 2020 angestrengten Verwaltungsrechtsstreits gewesen (Au 2 K 22.736), in dem am 24. Juli 2023 die mündliche Verhandlung stattgefunden hat, bei der der Kläger als Zeuge einvernommen wurde und in dem der Beklagte mit (rechtskräftig gewordenem) Urteil vom 28. Juli 2023 verpflichtet wurde, den Kollegen des Klägers für den Zeitraum vom 1. Juni 2017 bis zum 31. Mai 2020 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich zu beurteilen. Im Unterschied zu seinem Kollegen ist der Kläger aber nicht, insbesondere nicht unter Berufung auf den Vorfall vom 3. August 2018, gegen seine Beurteilung für den genannten Zeitraum mit Widerspruch – die (als Widerspruch behandelten) Einwendungen des Kollegen des Klägers stammten vom 31. Mai 2021 – und Klage innerhalb des Folgebeurteilungszeitraums vorgegangen. Dem Kläger kann auch nicht zu Gute kommen, dass er bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht in jenem Rechtsstreit am 24. Juli 2023 habe davon ausgehen müssen bzw. nicht klar war, ob bzw. inwieweit der Vorfall vom 3. August 2018 auch Einfluss auf seine dienstliche Beurteilung gehabt habe. Wie sich aus der vom Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit vorgelegten E-Mail des Klägers vom 13. August 2018 ergibt, war dieser Vorfall – wie nahe liegt – bereits zeitnah Diskussionsgegenstand zwischen dem Kläger und anderen Polizeibeamten gewesen und hatte der Kläger seinem Unmut über das auf diesen Vorfall folgende Verhalten von Dienstvorgesetzten Ausdruck verliehen. Damit wäre es dem Kläger unbenommen geblieben – und wäre zur Vermeidung eines Vertrauenstatbestands zu erwarten gewesen –, dass auch der Kläger gegen seine dienstliche Beurteilung – von der er selbst geltend macht, mit ihr nicht zufrieden gewesen zu sein – unter Hinweis auf das aus seiner Sicht fehlerhaft beurteilte Geschehen vom 3. August 2018 vorgeht. Dass sich sein Vorgesetzter – wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat – auf das klägerische Verlangen, wie sein Kollege einen Tadel zu erhalten, nicht geäußert hat, konnte nicht zu der Annahme führen, der Vorfall sei für die dienstliche Beurteilung des Klägers ohne Bedeutung, zumal der Kläger, wie ausgeführt, nach Eröffnung der streitgegenständlichen Beurteilung mit dieser nicht einverstanden gewesen sein will. Der Kläger war jedenfalls nicht – insbesondere nicht durch den Dienstherrn – gehindert, wie sein Kollege unter Berufung auf den Vorfall deutlich zu machen, die dienstliche Beurteilung einer Überprüfung unterziehen zu wollen, zumal der Kläger in dem Rechtsstreit seines Kollegen bereits vor der mündlichen Verhandlung eine Stellungnahme zu dem Vorfall abgegeben hatte. Insbesondere wenn, wie vorliegend und gerade bei Polizeivollzugsbeamten regelmäßig auftretend, ein Vorfall mehrere Beamte betrifft, muss für den Dienstherrn Klarheit entstehen, welcher Beamte unter Berufung auf eine fehlerhafte Berücksichtigung eines solchen Vorfalls gegen seine dienstliche Beurteilung vorgeht. Dass erst aufgrund eines solchen Vorgehens eines Beamten, ggfs. auch erst nach gerichtlicher Sachaufklärung, der Vorfall und sein Einfluss auf eine Beurteilung tatsächlich und rechtlich zutreffend bewertet werden können, liegt in der Natur der Sache. Müsste der Dienstherr aber damit rechnen, dass auch andere betroffenen Beamten gegen ihre Beurteilung vorgehen, nachdem ein Beamter gleichsam im Wege einer „Musterklage“ die Relevanz eines solchen Vorfalls für die Beurteilung gerichtlich hat überprüfen lassen, müsste ggfs. nach etlichen Jahren und weit nach Ablauf auch eines Folgebeurteilungszeitraums der betreffende Beurteilungszeitraum – mit entsprechenden Beweis- und/oder Substantiierungsproblemen – für jeden einzelnen Beamten wieder aufgegriffen werden. Dem Beamten wird insoweit auch nichts Unzumutbares abverlangt, denn es ist ohne weiteres möglich, dass nach Geltendmachung eines Überprüfungsverlangens durch mehrere von einem Vorfall betroffene Beamte zunächst ein Überprüfungsverlangen – auch gerichtlich – durchgeführt wird, während andere Verfahren ruhend gestellt werden. Dies erfordert aber, dass alle betreffenden Beamten Einwendungen erheben, aus denen sich hinreichend klar ergibt, dass ihre jeweiligen dienstliche Beurteilung einer Überprüfung unterzogen werden soll. Solche Einwendungen hat der Kläger, wie ausgeführt, jedoch bis (frühestens) Oktober 2023 und damit auch bis deutlich nach Eröffnung der Folgebeurteilung nicht erhoben. Zu diesem Zeitpunkt musste der Dienstherr nicht mehr damit rechnen, dass der Kläger insbesondere im Hinblick auf den Vorfall vom August 2018 gegen die Beurteilung für den Zeitraum 1. Juni 2017 bis 31. Mai 2020 Rechtsbehelfe einlegt und dass er deren materiell-rechtliche Überprüfung verlangt. 1.5 Der Verwirkungseinwand ist dem Beklagten auch nicht deshalb abgeschnitten, weil der Klägerbevollmächtigten eine Neuerstellung der fraglichen Beurteilung angekündigt worden wäre. Hierzu hat der Beklagte nachvollziehbar schriftsätzlich ausgeführt, dass es sich um ein Missverständnis gehandelt haben muss, weil es sich um Widersprüche anderer, von der Klägerbevollmächtigten ebenfalls vertretenen Beamte handelte. Auch die Klägerseite spricht im Schriftsatz vom 21. Juni 2024 von einer Verwechslung durch die (frühere) Beklagtenvertreterin; in dem betreffenden Telefonat sei es um einen Beurteilungsstichtag aus dem Jahr 2023 gegangen, während vorliegend der bis Mai 2020 reichende Beurteilungszeitraum in Streit steht. 2. Die Klage war nach allem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 ff. ZPO.