B 6 K 23.338

Leitsatz: Ein geduldeter Ausländer hat Anspruch auf eine Aufenthaltserlaubnis nach § 104c AufenthG, wenn er sich am Stichtag seit fünf Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten hat und die weiteren Voraussetzungen erfüllt. (Rn. 20, 21) 1. Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheids der Stadt M- … vom 29.03.2023 verpflichtet, der Klägerin eine Aufenthaltserlaubnis gemäß § 104c Abs. 1 AufenthG zu erteilen. 2. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. I. Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg. Der Bescheid der Stadt M- … vom 29.03.2023 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Nach dem sog. Chancen-Aufenthaltsrecht des § 104c AufenthG soll einem geduldeten Ausländer abweichend von § 5 Absatz 1 Nrn. 1, 1a und 4 sowie § 5 Absatz 2 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn er sich am 31.10.2022 seit fünf Jahren ununterbrochen geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet aufgehalten hat und er sich zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland bekennt (Nr. 1) und nicht wegen einer im Bundesgebiet begangenen vorsätzlichen Straftat verurteilt wurde, wobei Geldstrafen von insgesamt bis zu 50 Tagessätzen oder bis zu 90 Tagessätzen wegen Straftaten, die nach dem Aufenthaltsgesetz oder dem Asylgesetz nur von Ausländern begangen werden können, oder Verurteilungen nach dem Jugendstrafrecht, die nicht auf Jugendstrafe lauten, grundsätzlich außer Betracht bleiben (Nr. 2). 1. Erforderlich ist damit zum Stichtag ein durchgehend gestatteter, geduldeter oder erlaubter Aufenthalt von mindestens fünf Jahren. Anrechenbare Zeiten sind neben Zeiten des erlaubnisfreien Aufenthalts nicht nur solche, in denen eine jeweils entsprechende (rechtswidrige oder rechtmäßige) Bescheinigung tatsächlich ausgestellt war, sondern auch solche, in denen lediglich ein materieller Duldungsanspruch, ein materieller Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis oder eine Verfahrensduldung bestand oder die Aufenthaltserlaubnis fiktiv fortgalt (vgl. OVG NW, B.v. 10.2.2023 – 18 B 103/23 – juris Rn. 10; VG Sigmaringen, B.v. 26.2.2024 – 1 K 344/24 – juris Rn. 30; zu § 25b AufenthG: BVerwG, U.v. 18.12.2019 – 1 C 34/18 – juris Rn. 44; VGH BW, U.v. 23.9.2021 – 11 S 1966/19 – juris Rn. 19). Nach dem Wortlaut des § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist für die Beurteilung des erforderlichen Voraufenthalts auf den (mindestens) fünfjährigen Zeitraum unmittelbar vor dem Stichtag (31.10.2017 bis 31.10.2022) abzustellen; ein abgeschlossener Zeitraum davor genügt nicht (vgl. VG Sigmaringen, B.v. 26.2.2024 – 1 K 344/24 – juris Rn. 30; VG München, B.v. 18.9.2023 – M 27 K 23.3532, M 27 E 23.3569 – juris Rn. 26; VG Gelsenkirchen, B.v. 27.3.2023 – 8 L 405/23 – juris Rn. 17; Dietz in: Hailbronner, Ausländerrecht, Stand 06/2023, § 104c AufenthG, Rn. 12, 16). Nach § 104c Abs. 1 Satz 3 AufenthG sind für die Anwendung des Satzes 1 auch die in § 60b Abs. 5 Satz 1 AufenthG genannten Zeiten anzurechnen, in denen der Ausländer über eine Duldung für Personen mit ungeklärter Identität verfügte. Der Wortlaut des § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG ist eindeutig und setzt voraus, dass die fünfjährige Voraufenthaltszeit „ununterbrochen“, d.h. lückenlos durch eine Aufenthaltsgestattung, Duldung oder einen Aufenthaltstitel gedeckt sein muss. Es erscheint deshalb zweifelhaft, ob eine einschränkende Auslegung dieser gesetzlichen Voraussetzung entgegen dem Wortlaut dahingehend, dass „kurzfristige“ Unterbrechungen des Aufenthalts im Bundesgebiet von bis zu drei Monaten unschädlich sein sollen, die keine Verlegung des Lebensmittelpunktes zur Folge hatten (so aber BT-Drs. 20/3717, S. 44), in Anknüpfung an die Gesetzesbegründung zulässig sein kann (offen gelassen: BayVGH, B.v. 25.3.2024 – 19 ZB 23.1280 – juris Rn. 6 m.w.N.). Dies kann aber dahingestellt bleiben, weil sich die Unschädlichkeit „kurzfristiger“ Unterbrechungen nach der in der Gesetzesbegründung verwendeten Formulierung nicht auf den rechtlichen Status, sondern auf den Aufenthalt im Bundesgebiet bezieht. Demnach muss nach der Gesetzesbegründung auch eine kurzfristige Abwesenheit im Bundesgebiet ohne Verlegung des Lebensmittelpunktes von einer der in § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG genannten aufenthaltsrechtlichen Rechtsstellungen getragen sein. Ein „ununterbrochener Voraufenthalt“ im Sinne des § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG liegt auch schon bei nur kurzfristig vollstreckbarer Ausreisepflicht nicht mehr vor (BayVGH, B.v. 2.5.2024 – 19 CE 24.303 – juris Rn. 11). Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Bundesgesetzgeber auf eine durchgehende Statuskette verzichtet hat. Dieses Verständnis wird auch von den Anwendungshinweisen des Bundesministeriums des Innern und für Heimat zur Einführung des Chancen-Aufenthaltsrechts (dort S. 3) gestützt, in denen der Zusatz erfolgt, dass „Unterbrechungen des Aufenthalts aufgrund einer vorherigen Rückführung wie auch Zeiten des Aufenthalts ohne Aufenthaltstitel oder Duldung […] hingegen nicht angerechnet“ werden (BayVGH, B.v. 25.3.2024 – 19 ZB 23.1280 – juris Rn. 8). Die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 25b AufenthG (BVerwG, U.v. 18.12.2019 – 1 C 34.18 – juris Rn. 49), wonach Duldungslücken von wenigen Tagen schon wegen ihres Bagatellcharakters als unschädlich zu bewerten sind, kann nicht auf § 104c AufenthG übertragen werden. Denn die Bestimmungen unterscheiden sich wesentlich. Voraussetzung für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25b AufenthG ist, dass sich der Ausländer nachhaltig in die Lebensverhältnisse der Bundesrepublik integriert hat. Dies setzt regelmäßig voraus, dass bestimmte, in § 25b Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 5 AufenthG aufgezählte Integrationsindizien erfüllt sind. Aus dieser Formulierung („regelmäßig“) folgt, dass die aufgezählten Regeltatbestände, so auch die Voraufenthaltszeit, nicht zwingend sämtlich (vollständig) erfüllt sein müssen, damit eine nachhaltige Integration festgestellt werden kann. Eine vergleichbare Formulierung enthält § 104c AufenthG nicht, sodass Zeiträume ohne Duldung/materiellen Duldungsanspruch schädlich sind (BayVGH, B.v. 25.3.2024 – 19 ZB 23.1280 – juris Rn. 9). Ob angesichts der Ausführungen der Gesetzesbegründung, wonach „kurzfristige“ Unterbrechungen des Aufenthalts im Bundesgebiet von bis zu drei Monaten unschädlich sein sollen, § 85 AufenthG auf unterbrochene Duldungszeiträume im Falle des § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG entsprechend herangezogen werden kann, ist in der ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang nicht geklärt. § 85 AufenthG findet auf Lücken zwischen zwei Duldungszeiten jedenfalls keine unmittelbare Anwendung, weil danach lediglich Unterbrechungen der „Rechtmäßigkeit des Aufenthalts“ bis zu einem Jahr außer Betracht bleiben können. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist lediglich geklärt, dass es einer entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift auf Duldungslücken bei der Anwendung von § 25b AufenthG nicht bedarf, weil die Vorschrift keine dies rechtfertigende planwidrige Regelungslücke aufweist. Da das in dieser Vorschrift enthaltene – abschwächende – Merkmal „regelmäßig“ es dem Rechtsanwender ohnehin ermöglicht, auf bestimmte Integrationskriterien flexibel zu reagieren, und (ggf. im Rahmen einer Gesamtwürdigung) zu entscheiden, ob diese unschädlich sind, weil sie etwa Bagatellcharakter aufweisen und durch das Vorliegen weiterer, unbenannter Integrationskriterien oder durch eine „Übererfüllung“ von ausdrücklich genannten Kriterien kompensiert werden (BVerwG, U.v. 18.12.2019 – 1 C 34/18 – juris Rn. 49). Aus dem Umstand, dass im Unterschied zu § 25b AufenthG der Wortlaut von § 104c AufenthG keinen Anhaltspunkt für eine Außerachtlassung zumindest von Bagatellunterbrechungen bietet, die Gesetzesbegründung sowie der Gesetzeszweck dies aber nahelegen, folgert eine Auffassung, dass im Falle des § 104c AufenthG eine analoge Anwendung von § 85 AufenthG auf Unterbrechungen der Duldungskette in Betracht kommt (vgl. Röder in. BeckOK MigR, 18. Edition, Stand: 15.01.2024, § 104c AufenthG, Rn. 48; Wittmann in: GK-AufenthG, 141. EL März 2024, § 104c Rn. 135). Allerdings stellt sich bei Duldungsunterbrechungen durch Auslandsaufenthalte die Frage, ob die gesetzliche Wertung, dass eine bloße Duldung kein Recht zur Wiedereinreise begründet und zum Erlöschen der Duldung führt (§ 60a Abs. 5 Satz 1 AufenthG), durch die (entsprechende) Anwendung des § 85 AufenthG überspielt werden kann (verneinend: Wittmann in: GK-AufenthG, 141. EL März 2024, § 104c Rn. 139). a) Vorliegend führt der zweistündige Tschechienaufenthalt der Klägerin am 25.09.2019 und damit im notwendigen Voraufenthaltszeitraum jedoch weder zu einer kalendarischen und damit rechtlich relevanten Unterbrechung des physischen Aufenthalts im Bundesgebiet noch zu einer unterbrochenen Statuskette. Zwar ist die Duldung der Klägerin durch das Übertreten der Grenze zu Tschechien und damit das physische Verlassen des Bundesgebietes nach Tschechien erloschen. Anders als bei einer Ausreise mit einem Aufenthaltstitel (vgl. § 51 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 7 AufenthG) erlischt die Duldung mit der – wenn auch nur kurzzeitigen – Ausreise des Ausländers, § 60a Abs. 5 Satz 1 AufenthG. Ebenso erlischt auch der Duldungsanspruch (vgl. Röder in: BeckOK MigR, 18. Edition 15.01.2024, § 60a AufenthG Rn. 115; VGH BW, B.v. 6.2.2008 – 11 S 2439/07 – juris Rn. 14). Das Aufenthaltsgesetz macht den Begriff der „Ausreise“ je nach Kontext von unterschiedlichen Voraussetzungen abhängig, vgl. § 60a Abs. 5 Satz 1 AufenthG, § 50 AufenthG. Vorliegend kommt es für die Frage, ob die Klägerin nach Tschechien ausgereist ist, lediglich auf das Verständnis der „Ausreise“ in § 60a Abs. 5 Satz 1 AufenthG an, weil es um die Frage des Erlöschens der Duldung geht. Der in § 60a Abs. 5 Satz 1 AufenthG verwendete Begriff der „Ausreise“ ist so zu verstehen, dass das rein physische Verlassen des Bundesgebiets ausreicht. Auf den Zweck, den Ort oder das Ziel der Ausreise stellt das Gesetz – im Gegensatz zum Beispiel zum Fall des § 51 Abs. 1 Nr. 6 und 7 AufenthG – ebenso wenig ab wie auf einen Vorsatz zur Ausreise (VG Sigmaringen, B.v. 26.2.2024 – 1 K 344/24 – juris Rn. 34; Röder in: BeckOK MigR, 18. Edition 15.01.2024, § 60a AufenthG Rn. 115). Damit ist die der Klägerin am 18.09.2019 ausgehändigte Duldungsbescheinigung mit einer Gültigkeit bis 18.12.2019 (Bl. 247ff. der Ausländerakte) mit ihrer Ausreise nach Tschechien am 25.09.2019 zwar zunächst erloschen. Allerdings kam der Kläger nach ihrer – zugegeben unerlaubten – Wiedereinreise zwei Stunden später am selben Tag wiederum ein materieller Duldungsanspruch wegen des fehlenden Repartriierungsantrags gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 60b Abs. 1 Satz 1 AufenthG zu, so dass letztlich infolge ihres zweistündigen Tschechienaufenthalts weder eine kalendarische und damit rechtlich beachtliche Unterbrechung des physischen Aufenthalts in der Bundesrepublik noch eine solche der Statuskette vorliegt. Insoweit ist der Klägerbevollmächtigen zuzugeben, dass Duldungsbescheinigungen nicht stundenweise oder ab einer bestimmten Tageszeit erteilt werden. Entsprechend kann auch mit Blick auf den materiellen Duldungsanspruch nicht auf dessen stundenweises Vorliegen abgestellt werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Klägerin mit ihrer Wiedereinreise in das Bundesgebiet am 25.09.2019 gegen das zu diesem Zeitpunkt noch nicht aufgehobene Einreise- und Aufenthaltsverbot aus dem Bescheid der Stadt G- … vom 03.04.2014 (Bl. 10ff. der Ausländerakte) verstoßen hat. Zwar wurde letzteres erst mit Bescheid der Stadt G- … vom 15.12.2023 aufgehoben. Auch wird die Einreise in das Bundesgebiet entgegen § 11 Abs. 1 AufenthG oder in Zuwiderhandlung einer vollziehbaren Anordnung nach § 11 Abs. 6 Satz 1 oder Abs. 7 Satz 1 AufenthG gemäß § 95 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. a AufenthG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Allerdings wurde die Klägerin im Zusammenhang mit ihrem zweistündigen Ausflug nach Tschechien seitens des Amtsgerichts M- … mit Strafbefehl vom 17.02.2020 (Az. …, Bl. 270ff. der Ausländerakte) lediglich zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen wegen unerlaubter Einreise gemäß §§ 95 Abs. 1 Nr. 3, 14 Abs. 1 AufenthG verurteilt. Diese Verurteilung überschreitet die in § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 AufenthG festgelegte Strafmaßgrenze für die Unbeachtlichkeit von Delikten, die nur von Ausländern begangen werden können, nicht und steht damit der Erteilung der Chancen-Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen. b) Zu einer Unterbrechung der erforderlichen ununterbrochenen gestatteten und geduldeten Voraufenthaltszeit führt ferner nicht der Umstand, dass die Klägerin – jedenfalls nach Aktenlage – im Zeitraum vom 19.12.2018 bis 09.01.2019 unbekannten Aufenthalts war. Zwar spricht nach Aktenlage einiges dafür, dass die Klägerin ihren Aufenthalt im vorgenannten Zeitraum nicht im Sinne von § 50 Abs. 4 AufenthG mit der zuständigen Ausländerbehörde abgestimmt hat. So gibt sie lediglich an, den Hausmeister der Unterkunft, eine Mitarbeiterin des Sozialamtes sowie eine Sachbearbeiterin der Ausländerbehörde über ihre jeweiligen Aufenthalte bei ihrem damaligen Lebensgefährten in … in Kenntnis gesetzt zu haben. Allerdings findet sich darüber kein Aktenvermerk in der Ausländerakte, obgleich der Leiter der damals für die Klägerin zuständigen Ausländerbehörde der Stadt M- … im Rahmen der mündlichen Verhandlung erklärte, dass derartiges üblicherweise aktenkundig gemacht werde, insbesondere in den Fällen, in denen keine Verlassenserlaubnis begehrt werde. Hinsichtlich eines Untertauchens des Ausländers ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass Duldungslücken nicht auf ein vorwerfbares Verhalten des Ausländers zurückzuführen sein dürfen. Die hierzu ergangene Rechtsprechung betrifft allerdings Konstellationen, in denen die betroffenen Ausländer nur über einen materiellen Duldungsanspruch (ohne entsprechende Bescheinigung) verfügten und gleichzeitig unbekannten Aufenthalts waren (vgl. Zühlcke, HTK-AuslR, Stand: 28.03.2024, § 104c AufenthG, Rn. 115 zu Abs. 1 mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung). Hier verfügte die Klägerin im Zeitraum vom 19.10.2018 bis 19.01.2019 aber über eine Duldungsbescheinigung (vgl. Bl. 215ff. der Ausländerakte). Wie bereits oben ausführt sind für den nach § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG erforderlichen Voraufenthalt sowohl Zeiten mit Duldungsbescheinigung als auch solche mit materiellem Duldungsanspruch anrechenbar. Im Falle einer ausdrücklich erteilten Duldung bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht zusätzlich eines materiellen Duldungsanspruchs. Eine Duldung entfaltet als Verwaltungsakt Bindungs- und Tatbestandswirkung und ist damit auch im Falle ihrer Rechtswidrigkeit zu beachten, solange sie weder nichtig noch zurückgenommen oder nach § 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG widerrufen worden ist, Art. 43 Abs. 2 und 3 BayVwVfG (vgl. BVerwG, U.v. 18.12.2019 – 1 C 34/18 – juris Rn. 24). Die hier wohl fehlende Abstimmung der Abwesenheit mit der zuständigen Ausländerbehörde führt nicht zum Erlöschen der Duldung. Der Verstoß gegen § 50 Abs. 4 AufenthG ist überdies weder straf- noch bußgeldbewehrt. Ferner hat die Ausländerbehörde den vermeintlich unbekannten Aufenthalt der Klägerin nicht zum Anlass für eine Rücknahme der Duldung genommen. Zwar kann die Tatbestandswirkung durch Rücknahme einer rechtswidrigen erteilten Duldung mit Wirkung ex tunc beseitigt werden; dies führt aus tatsächlichen Gründen jedoch nicht zu einer rückwirkenden Durchführbarkeit der tatsächlich unterbliebenen Abschiebung. Überdies dürfte eine allein oder primär auf Beseitigung eines Titelerteilungsanspruchs nach § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG gerichtete Rücknahme mit Wirkung ex tunc nicht nur ermessensfehlerhaft, sondern auch in der Sache unbehelflich sein (vgl. Wittmann in: GK-AufenthG, 141. EL März 2024, § 104c Rn. 108). Mithin führt der nach Aktenlage bestehende unbekannte Aufenthalt der Klägerin im Zeitraum vom 19.12.2018 bis 09.01.2019 nicht zu einer Unterbrechung des fünfjährigen gestatteten und geduldeten Voraufenthalts, vielmehr greift insoweit die Bindungs- und Tatbestandwirkung der erteilten Duldungsbescheinigung. 2. Letztendlich erfüllt die Klägerin damit den nach § 104c Abs. 1 Satz 1 AufenthG erforderlichen fünfjährigen gestatteten, geduldeten oder erlaubten Voraufenthalt zum 31.10.2022. Zwischen den Beteiligten ist überdies unstreitig, dass auch die sonstigen Erteilungsvoraussetzungen des § 104c Abs. 1 AufenthG im Fall der Klägerin gegeben sind. So bekennt sie sich im Sinne von § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zur freiheitlichen demokratischen Grundordnung der Bundesrepublik Deutschland (vgl. Bl. 385 der Ausländerakte) und wurde nicht wegen einer wegen einer im Bundesgebiet begangenen vorsätzlichen Straftat verurteilt (§ 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Die Verurteilung zu einer Gelstrafe von 50 Tagessätzen wegen unerlaubter Einreise mit Strafbefehl des Amtsgerichts M- … vom 17.02.2020 überschreitet die in § 104c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG festgelegte Strafmaßgrenze von 90 Tagessätzen für die Unbeachtlichkeit von Delikten, die nur von Ausländern begangen werden können, nicht. II. Als unterlegener Beteiligter hat der Beklagte nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 f. ZPO.