3 L 1154/16.DA

Leitsatz: Im Falle eines Bewerberüberhangs ist ein Auswahlentscheidung nur dann sachlich gerechtfertigt,wenn sie auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien, nachvollziehbaren und vorher festgelegten Verfahrens erfolgt. Die behördlichen Vergaberichtlinien müssen transparent sein und durch Richtlinien oder Satzung der Gemeindevertretung sorechtzeitig bekanntgegeben werden, dass die Bewerber sich darauf einstellen können. Das besondere Angebot eines Unternehmens wie ein "Auto-Skooter-Fußballturnier" kann unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität berücksichtigt werden, auch wenn dieses in der Ausschreibung nicht benannt wurde. Die zu fordernde Vergaberichtlinien müssen nicht in jeder Hinsicht erschöpfende Auskunft über alle Faktoren geben, die für den Erfolg oder Misserfolg einer Bewerbung maßgeblich werden können. Die Eigenschaften "bekannt und bewährt" und "attraktiv" können nicht dazu führen, den Ermessensspielraum der Gemeinde dahingehend einzuengen, dass keine andere Entschweidung in der Sache ermessensfehlerfrei wäre. Eine strikte und kontinuierliche Abstützung der Auswahl auf das Kriterium "bekannt und bewährt" würde dazu führen, dass der Kreis der Marktbeschicker zementiert wird und Neubewerber Praktisch keine Teilnahmechancen haben. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen haben die Antragsteller zu tragen. Die Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten selbst. Der Streitwert wird auf 4.000 EUR festgesetzt. Der Antrag der Antragsteller, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragsteller mit ihrem Fahrgeschäft "E. Autoskooter" zu dem vom 22. bis 25. Juli 2016 stattfindenden "54." Dieburger Schlossgartenfest 2016 zuzulassen, ist zulässig. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Platzkapazität des Schlossgartenfestes bereits erschöpft sei, wie die Antragsgegnerin vorträgt. Der Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes gebietet nämlich eine inhaltliche Kontrolle der Vergabeentscheidung. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der Vergabe eines Standplatzes darf deswegen nicht bereits mit dem Argument abgelehnt werden, es seien alle Standplätze vergeben. Das Gericht muss die angegriffene Vergabeentscheidung zumindest einer summarischen inhaltlichen Prüfung unterziehen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.08.2002 - 1 BvR 1790/00 -, NJW 2002, 3691, 3692; VG Darmstadt, Beschlüsse v. 21.10.2005 - 3 G 1585/05 -, und v. 21.10.2005 - 3 G 1565/05 -, beide in juris). Der Antrag ist aber in der Sache nicht begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. mit § 123 Abs. 3 VwGO). Den Antragstellern steht zunächst ein Anordnungsgrund zur Seite. Er ergibt sich aus der zeitlichen Befristung des 55. Dieburger Schlossgartenfestes. Die Teilnahme der Antragsteller an der Veranstaltung lässt sich nicht nachholen, so dass eine Entscheidung über den von ihnen geltend gemachten Zulassungsanspruch dringlich erscheint. Die Antragsteller haben jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft machen können. Zwar war das Auswahlverfahren für die Zulassung zum Schlossgartenfest nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung offensichtlich rechtswidrig. Die Antragsteller haben aber nicht glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin in Ausübung ihres Auswahlermessens der Bewerbung der Antragsteller den Vorzug gegenüber der Bewerbung des Beigeladenen zu 2. hätte geben müssen. Die Auswahl der Beschicker hat im Rahmen der allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere nach sachlichen Gesichtspunkten und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes zu erfolgen. Die Gemeinde darf keinen Bewerber für ihre öffentliche Einrichtung aus sachfremden Gründen zurückweisen, Art. 20 Abs. 3, Art. 3 Abs. 1 GG, § 70 Abs. 2 GewO, § 20 der Hessischen Gemeindeordnung - HGO - (vgl. VG Darmstadt, Beschlüsse v. 21.10.2005, a.a.O.). Allerdings wird der Zulassungsanspruch eingeschränkt, bei festgesetzten Märkten durch § 70 Abs. 3 GewO, bei nicht festgesetzten durch eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift i. V. m. kommunalrechtlichen Vorschriften (vgl. Ennuschat in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, Kommentar, 8. Aufl. 2011, § 70 Rdnr. 5), hier § 20 HGO. Danach kann der Veranstalter - hier die Antragsgegnerin - aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller von der Teilnahme ausschließen. Die Zulassungsentscheidung des Veranstalters verändert sich dadurch von einer gebundenen Entscheidung zu einer Auswahl- und damit zu einer Ermessensentscheidung (BVerwG, Urteile v. 27.04.1984 -1 C 24 und 26. 82 -, NVwZ 1984, 585; Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch 2004, 225, 227; Storr in: Pielow, GewO, Kommentar, § 70 Rdnr. 24 m. w. Nw.). Das dem Veranstalter bei dieser Auswahlentscheidung eingeräumte Ermessen ist gerichtlich nur beschränkt nachprüfbar, dem Veranstalter steht insoweit ein weiter Ermessensspielraum zu. Er umfasst nicht nur die Festlegung des für den Markt verfügbaren Platzes und die räumliche wie branchenmäßige Aufteilung dieses Platzes, sondern schließt neben dieser Festlegung der Gesamtkonzeption und insbesondere der Platzkonzeption auch die Festlegung von Auswahlkriterien bei einem Bewerberüberhang ein (vgl. nur BVerwG, Beschl. v. 04.10.2005 - 6 B 63.05 -, GewArch 2006, 81 = NVwZ-RR 2006, 786). Wie bei jeder Ermessensentscheidung sind dabei die verfassungsmäßigen Rechte des Betroffenen, das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG), das Recht des Bewerbers auf Chancengleichheit (Art. 3 GG), das Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) und der in § 70 Abs. 1 GewO verankerte Grundsatz der Marktfreiheit zu beachten. Die Verwirklichung der Grundrechte fordert eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung (ständige Rechtsprechung des BVerfG, vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.09.2002 - 1 BvR 819/01 und 1 BvR 826/01 -, DVBl. 2002, 1629 = NJW-RR 2003, 203). Im Falle eines Bewerberüberhangs - wie vorliegend - ist eine Auswahlentscheidung demnach nur dann sachlich gerechtfertigt, wenn sie auf der Grundlage eines für alle Bewerber einheitlichen, willkürfreien, nachvollziehbaren und vorher festgelegten Verfahrens erfolgt (VG Oldenburg, Beschl. v. 20.06.2013 - 12 B 5090/13 -, juris). Die behördlichen Vergaberichtlinien müssen transparent sein und durch Richtlinien oder Satzung der Gemeindevertretung (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 27.08.1990 - 14 S 2400/88 -, NVwZ-RR 1992, 90; Ennuschat in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, Kommentar, 8. Aufl. 2011, § 70 Rdnr. 57 m. w. Nw.; Storr, a.a.O., Rdnr. 11a) so rechtzeitig bekanntgegeben werden, dass die Bewerber sich darauf einstellen können (Ennuschat, a.a.O., Rdnr. 40 m. w. Nw.; Heitsch, a.a.O, S. 229; Storr, a.a.O., Rdnr. 45). Die Auswahlkriterien selbst müssen nachvollziehbar und (auch) im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes gerichtlich überprüfbar sein (Nieders. OVG, Beschl. v. 09.09.2013 - 7 ME 56/13 -, juris; Bay. VGH, Beschl. v. 12.08.2013 - 22 CE 13.970 -, NVwZ-RR 2013, 933). Ob der Veranstalter überhaupt ein nachvollziehbares, plausibles Konzept für die Auswahl der Bewerber entwickelt und sich an dieses Konzept auch tatsächlich gehalten hat, ist gerichtlich überprüfbar (Heitsch, a.a.O., S. 229; VG Gelsenkirchen, Beschl. v. 09.03.1988 - 15 L 259/88 -, GewArch 1988, 242). Vor diesem rechtlichen Hintergrund erweist sich die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragsteller nicht zum Schlossgartenfest zuzulassen, bei der hier allein gebotenen summarischen Überprüfung als ermessensfehlerhaft. Zwar hat die Antragsgegnerin glaubhaft gemacht, dass - entgegen der Behauptung der Antragsteller - die Kapazität des Festplatzes erschöpft ist und insbesondere ein zweiter Autoskooter aus Platzmangel nicht aufgebaut werden kann. Dies ergibt sich aus den von der Antragsgegnerin mit dem Verwaltungsvorgang vorgelegten Skizzen. Zum einen zeigt die Skizze auf Blatt 4 der Behördenakte (Anlage zum "Vertrag zur Abwicklung des Schlossgartenfest Dieburg" vom 13.03.2015 zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. als sogenannte "Abwicklerin" der Veranstaltung), dass der für Schausteller vorgesehene "Festplatz" durch den Sanitätsbereich und das Festzelt mit Cocktailbar, durch Grünflächen und durch Bebauung begrenzt ist. Zum anderen zeigt die offenbar von der Beigeladenen zu 1. mit dem Veranstaltungskonzept eingereichte Skizze auf Blatt 95 des Verwaltungsvorgangs, dass der Festplatz belegt ist und ein weiterer Autoskooter dort keinen Platz mehr fände. Aussteller haben auch keinen Anspruch auf Erweiterung bestehender oder Schaffung neuer Kapazitäten (Ennuschat, a.a.O., Rdnr. 38 m. w. Nw.; Storr, a.a.O., Rdnr. 22). Die von der Beigeladenen zu 1. und von der Antragsgegnerin gebilligten Auswahlkriterien sowie die Auswahlentscheidung selbst erfüllen jedoch nicht die oben genannten Anforderungen hinsichtlich einer sachlichen Rechtfertigung der Entscheidung und des Gebots der Transparenz des Verfahrens. Allerdings sind die von der Beigeladenen zu 1. gewählten und von der Antragsgegnerin in ihrem Ablehnungsbescheid bestätigten Auswahlkriterien: Größe des Fahrgeschäfts nebst Anzahl der Begleitwagen (also die flächenmäßige Beanspruchung des Platzes), Stromverbrauch und die Durchführung eines Fußballturniers durch den Beigeladenen zu 2. nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Antragstellerseite kann das besondere Angebot eines Unternehmens wie ein "Autoskooter-Fußballturnier" unter dem Gesichtspunkt der Attraktivität berücksichtigt werden, auch wenn dieses in der Ausschreibung nicht benannt wurde. Die zu fordernde Vergaberichtlinien müssen nicht in jeder Hinsicht erschöpfende Auskunft über alle Faktoren geben, die für den Erfolg oder Misserfolg einer Bewerbung maßgeblich werden können. Da die Gesamt- und Platzkonzeption die konkrete räumliche und branchenmäßige Aufteilung des verfügbaren Raums enthält, ist es schon aus praktischen Gründen nicht möglich, jedes Detail vorab festzulegen und für künftige Bewerber vorhersehbar zu machen (Nieders. OVG, Beschl. v. 05.09.2014 - 7 LA 75/13 -, juris, m. w. Nw.). Hat ein Unternehmer eine Idee, wie er sein Fahrgeschäft attraktiver machen und dadurch auch einen Wettbewerbsvorteil erlangen kann, braucht diese Idee naturgemäß nicht in der Ausschreibung genannt zu werden; es genügt, wenn sie - wie dies hier offensichtlich der Fall ist - unter die Kategorie "Attraktivität" fällt. Auch haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. hinsichtlich der Anzahl der Begleitwagen und des zu erwartenden Stromverbrauchs zu Recht die Angaben in den jeweiligen Ausschreibungen zugrunde gelegt und nicht die Angaben, die die Antragsteller im Laufe des Verwaltungs- und Eilverfahrens noch zu ihren Gunsten abgeändert haben. Jedoch hat die Kammer Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. das Kriterium "Größe des Fahrgeschäfts" richtig angewandt haben. Eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung erfordert, dass die für die Anwendung der Merkmale maßgeblichen tatsächlichen Umstände in dem gebotenen Umfang zutreffend erfasst, vollständig berücksichtigt und in vertretbarer Weise gewürdigt werden (OVG NRW, Beschl. v. 13.07.2007 - 4 B 1001/07 -, juris; Storr, a.a.O., Rdnr. 29). Daran fehlt es hier, denn die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1. gehen möglicherweise zu Unrecht davon aus, dass der Autoskooter der Antragsteller mehr Aufstellungsplatz beansprucht als der des Beigeladenen zu 2. Den Bewerbungsunterlagen zufolge haben beide Fahrgeschäfte die gleiche Größe (29,00 x 17,00 Meter). Zwar kommt bei dem Autoskooter der Antragsteller noch die Fläche hinzu, die die variabel platzierbare Kasse einnimmt, aber den eingereichten Unterlagen ist nicht zu entnehmen, dass dies bei dem Fahrgeschäft des Beigeladenen zu 2. nicht auch der Fall ist. Eine zutreffende Erfassung aller Umstände bedeutet aber auch, dass die Größe der Fahrgeschäfte zweifelsfrei ermittelt wird, was ausweislich des vorgelegten Verwaltungsvorgangs nicht der Fall war. Entscheidend für die Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung ist nach Ansicht der Kammer jedoch, dass es vorliegend an einem von der Antragsgegnerin vorab vorzuhaltenden Konzept fehlt, nach welchen Kriterien eine Auswahl von Bewerbern vorzunehmen ist. Die Bestimmung der Kriterien wurde der Beigeladenen zu 1. vollständig überlassen, ohne ihr auch nur ansatzweise Richtlinien vorzugeben. Auch die Beigeladene zu 1. selbst hat solche Kriterien nicht vorab bekannt gemacht, sondern sie - sogar erst nach Aufforderung durch die Antragsgegnerin in deren Schreiben vom 05.04.2016 (Bl. 35 f. der Behördenakte) - nachträglich, also auch nach Eingang der Bewerbungen, aufgestellt. Bei dieser Verfahrensweise besteht die Gefahr, dass ein Veranstalter oder dessen Beauftragter, wie etwa hier die Beigeladene zu 1. als "Abwicklerin" der Veranstaltung, einen Bewerber nach sachlich nicht nachvollziehbaren Gründen auswählt, zum Beispiel wegen persönlicher Nähe zu diesem Bewerber, und danach Kriterien benennt, die auf den gewünschten Bewerber "passen". Fehlt ein von der Gemeindevertretung vorgegebenes Konzept für die Auswahl von Marktbeschickern bei einem Bewerberüberhang und werden solche Kriterien von einem Beauftragten der Gemeinde oder von ihr selbst erst nachträglich bekannt gegeben - wie hier sogar erst in dem Ablehnungsschreiben -, kann von einem einheitlichen, willkürfreien, nachvollziehbaren und vorher festgelegten Verfahren nicht mehr gesprochen werden. Infolgedessen kann hier auch dahingestellt bleiben, ob die Übertragung der "Abwicklung" des Schlossgartenfestes durch die Antragsgegnerin auf die Beigeladene zu 1. (Vergabeentscheidung) rechtmäßig war oder nicht. Der Eilantrag der Antragsteller kann dennoch keinen Erfolg haben, weil sie weder einen Anspruch auf eine direkte Zulassung zum 55. Dieburger Schlossgartenfest noch eine Zulassung nach einem erforderlich werdenden neuen Zulassungsverfahrens glaubhaft gemacht haben. Da das vorläufige Rechtsschutzbegehren der Antragsteller hier auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist, müsste diesbezüglich ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg der Antragsteller im Verfahren zur Hauptsache sprechen (vgl. Nieders. OVG, Beschl. v. 11.08.2015 - 7 ME 58/15 -, juris; VG Darmstadt, Beschlüsse v. 21.10.2005, a.a.O.). Das ist aber nicht der Fall. Dem Vorbringen der Antragsteller wie auch dem Inhalt des Verwaltungsvorgangs lässt sich nach Auffassung der Kammer nicht mit der für einen Anspruch auf Zulassung erforderlichen hohen Gewissheit entnehmen, dass eine Zulassungsentscheidung allein zu ihren Gunsten hinsichtlich des von ihnen betriebenen Autoskooters ermessensfehlerfrei, das Ermessen somit auf Null reduziert ist. Dem steht insbesondere entgegen, dass auch weitere Autoskooter-Unternehmen, die sich um einen Standplatz auf dem Schlossgartenfest beworben haben, abgewiesen worden sind. Die Antragsteller können für sich zwar in Anspruch nehmen, ihr Betrieb sei auf dem Schlossgartenfest "bekannt und bewährt" und "attraktiv". Dieser Gesichtspunkt kann aber nicht dazu führen, den Ermessenspielraum dahingehend einzuengen, dass keine andere Entscheidung in der Sache ermessensfehlerfrei wäre. Denn auch eine Abwechslung unter den Fahrgeschäften, die Absicht, etwas Neues und bisher eher Unbekanntes in das Fest einzuführen, kann als zulässiges Kriterium verfolgt werden und dazu führen, dass die Antragsteller mit ihrem Autoskooter nicht ausgewählt werden. Eine strikte und kontinuierliche Abstützung der Auswahl auf das Kriterium "bekannt und bewährt" würde hingegen dazu führen, dass der Kreis der Marktbeschicker zementiert wird und Neubewerber praktisch keine Teilnahmechancen haben. Nach alledem haben die Antragsteller lediglich das subjektive Recht auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens glaubhaft gemacht, das nach Auffassung der Kammer vorliegend jedoch nicht derart reduziert ist, dass die beantragte Verpflichtung zur Zulassung zum 55. Dieburger Schlossgartenfest 2016 auszusprechen wäre. Der Antrag ist daher abzulehnen. Die Kosten des Verfahrens haben die Antragssteller gemäß § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen. Eine Kostenerstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht nicht der Billigkeit, da sie keinen Antrag gestellt und so auch nicht am Kostenrisiko teilgenommen haben (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Höhe des Streitwertes richtet sich nach §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei sich die Kammer an Nr. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (NVwZ, Beilage zu Heft 23/2013) orientiert und den erwarteten Gewinn pro Tag des Volksfestes in Höhe von je 1.000 Euro festlegt. Dabei kommt eine Reduzierung des Streitwertes nicht in Betracht, weil der Eilantrag auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist (Nr. 1.5. des Streitwertkatalogs).