3 G 1585/05

Leitsatz: Die Gemeinde kann die Durchführung eines Weihnachtsmarktes auf eine private natürliche oder juristische Person übertragen. Hat sie sich dabei wesentliche Mitwirkungs- und Weisungsrechte vorbehalten, so hat sie nach der Zwei-Stufen-Theorie weiterhin über den öffentlich-rechtlichen Zulassungsanspruch des Bewerbers zu entscheiden. Für die vorläufige Zulassung zum Weihnachtsmarkt im Wege der einstweiligen Anordnung ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Bestehens des zu sichernden strikten Zulassungsanspruchs erforderlich (Ermessensreduzierung auf Null). Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet. Der Streitwert wird auf 10.500,00 EUR festgesetzt. I. Nachdem die Stadt A-Stadt den Weihnachtsmarkt in der Vergangenheit selbst durchgeführt hatte, beschloss die Stadtverordnetenversammlung der Antragsgegnerin am 12.09.1996, den Magistrat zu beauftragen, die Vergabe des Weihnachtsmarktes ab dem Jahre 1997 an einen Dritten vorzubereiten. Die abschließende Auswahl solle durch den Magistrat erfolgen, wobei der Einfluss des Magistrats auf die Gestaltung des Weihnachtsmarkts sicherzustellen sei. In der Folge nahm die Stadt Bewerbungen von Interessenten entgegen und führte mit ihnen verschiedene Informationsgespräche durch. Mit Vertrag vom 26.09.1997 übertrug der Magistrat der Stadt A-Stadt die Vergabe des Offenbacher Weihnachtsmarktes an die Interessengemeinschaft O. e. V.. In der Präambel des Vertrages heißt es u. a.:“ Der Betreiber ist ... in eigener Verantwortung, für eigene Rechnung und unabhängig von Einzelfallanweisungen der Stadt A-Stadt tätig.“ In Ziffer 2 des Vertrages, Umfang der Übertragung, heißt es: „Die Stadt A-Stadt überträgt dem Betreiber in eigener Verantwortung die Auswahl der Marktbeschicker, die Marktordnung und -werbung und die Marktdurchführung. Der Betreiber handelt für eigene Rechnung, er ist berechtigt, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen Standgebühren von den Beschickern zu erheben. Ein Eintrittsgeld darf nicht erhoben werden. Die Stadt A-Stadt überwacht die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen durch den Betreiber, die Beschicker und die Besucher des Marktes.“ Ziffer 3 enthält folgende Bedingungen: „Auf Antrag des Betreibers sind von der Stadt A-Stadt am Main in Ergänzung des Vertrages die folgenden Verwaltungsakte zu erlassen: a) eine Sondernutzungserlaubnis betreffend die genau festzulegende Marktfläche und den jährlichen Zeitrahmen des Weihnachtsmarktes b) einer jährliche Festsetzung des Weihnachtsmarktes nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung.“ Ziffer 4 regelt die Auswahl der Beschicker: „1. der Betreiber wählt die Weihnachtsmarktbeschicker nach eigener Verantwortung in einem Bewerbungsverfahren nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen aus. 2. Bei der Auswahl sind die Anbietergruppen nach Anzahl bzw. Verhältnis zu der Zahl aller Anbieter wie folgt zu berücksichtigen: a) Mindestens 1 Kinder- und / oder Nostalgiefahrgeschäft ohne Jahrmarktcharakter b) Höchstens 30 % Ausschank- , Verköstigungs- und Süßwarenverkaufsbetriebe c) Mindestens 30 % Kunsthandwerksanbieter d) Mindestens 25 % Weihnachtsschmuckanbieter In diesem Rahmen sind zunächst die bewährten Betriebe, die regelmäßig am Weihnachtsmarkt teilgenommen haben, zu berücksichtigen. Die Auswahl richtet sich im Übrigen nach der Attraktivität der Beschicker für die Marktbesucher und nach der Ausgewogenheit des Angebots innerhalb der einzelnen Anbietergruppen.“ Mit Vertrag vom gleichen Tage übertrug die O. A-Stadt Interessengemeinschaft e.V. der P. GmbH die Organisation und Durchführung des Offenbacher Weihnachtsmarktes zu den in dem Vertrag zwischen der Stadt A-Stadt und der O. A-Stadt Interessengemeinschaft e. V. genannten Bedingungen. Nachdem der Antragsteller für den Offenbacher Weihnachtsmarkt im Jahre 2004 durch die P. nicht zugelassen worden war, suchte dieser um Rechtsschutz bei dem Landgericht Darmstadt, Kammer für Handelssachen, nach. Mit Urteil vom 15.11.2004 gab das Landgericht Darmstadt der D. auf, den Antragsteller mit dem Imbissbetrieb „T.“ zum Offenbacher Weihnachtsmarkt in der Zeit vom 18.11.2004 bis 22.12.2004 auf einem Stellplatz zuzulassen, dessen Lage und Passantenfrequenz dem Stellplatz Nr. 27, im verbundenen Lageplan rot gekennzeichnet, entspricht. Der Verfügungsbeklagten P. wurde geboten, gegenüber der Stadt A-Stadt am Main die zum Betrieb des Imbissbetriebes „T.“ erforderlichen Anträge zu stellen und Erklärungen abzugeben, insbesondere die notwendigen Genehmigungen zu beantragen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt des Urteils des Landgerichts Darmstadt Bezug genommen. Mit Schreiben vom 10.06.2005 teilte die P. GmbH dem Antragsteller mit, dass sie ihm keinen Platz auf dem Offenbacher Weihnachtsmarkt 2005 anbieten könne. Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 22.07.2005 legte der Antragssteller gegen das Schreiben der P. GmbH vom 10.06.2005 bezüglich der Absage für den Offenbacher Weihnachtsmarkt 2005 Widerspruch ein und bat um Akteneinsicht. Hierzu teilte die Stadt A-Stadt mit Schreiben vom 05.08.2005 mit, der Widerspruch sei unzulässig, da es keinen Bescheid seitens der Stadt A-Stadt gäbe. Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 05.09.2005, der am 06.09.2005 bei dem Verwaltungsgericht Darmstadt eingegangen ist, hat der Antragsteller um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, nachdem er seine Zulassung zum Weihnachtsmarkt 2004 auf gerichtlichem Weg erzwungen habe, habe er darauf vertraut, dass er zukünftig ordnungsgemäß berücksichtigt werde. Da der Betrieb des Antragstellers seit mehr als 25 Jahren ununterbrochen auf dem Offenbacher Weihnachtsmarkt vertreten gewesen sei, sei hierdurch auch eine entsprechende Attraktivität und Nachfrage beim Publikum bestätigt sowie ein ordnungsgemäßer Betrieb gewährleistet, zumal der Antragsteller auch beim Offenbacher Weihnachtsmarkt 2004 keinerlei Anlass zu Beanstandungen gegeben habe. Auch sei er ein ortsansässiger Schausteller, wobei solche bei der Vergabe der Standplätze traditionell gegenüber auswärtigen Bewerbern Vorrang genössen. Es gäbe daher keinen sachlichen Grund, den Antragsteller von einer Teilnahme am Offenbacher Weihnachtsmarkt 2005 auszuschließen. Vorläufiger Rechtsschutz sei auch erforderlich, da der Antragsteller ansonsten in seiner betrieblichen und wirtschaftlichen Existenz ernstlich gefährdet sei. Der Antragsteller erziele über 50 % seines gesamten Jahresumsatzes auf dem Offenbacher Weihnachtsmarkt. Zudem seien sämtliche Bewerbungsfristen für Weihnachtsmärkte in anderen Gemeinden oder Städten abgelaufen, weshalb er sich auch nicht mehr anderweitig bewerben könne. Zur Glaubhaftmachung legt er eine eidesstattliche Versicherung vom 31.08.2005 vor. Der Antragsteller beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller, gegebenenfalls unter Aufhebung der Entscheidung der P. GmbH Veranstaltungsgesellschaft vom 10.06.2005, entsprechend seiner Bewerbung zum Offenbacher Weihnachtsmarkt 2005 zuzulassen und ihm den beantragten Standplatz für den Imbissstand „T.“ zuzuweisen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie ist der Auffassung, der Antrag sei unzulässig, da er auf etwas rechtlich Unmögliches gerichtet sei. Zum einen sei die Kapazität des Weihnachtsmarktes 2005 begrenzt und bereits alle Standplätze vergeben. Zum anderen sei die Antragsgegnerin aufgrund des Vertrages mit der Beigeladenen zu 1) gar nicht befugt, selbst Standplätze zu vergeben. Es bestehe daher ein rechtliches Hindernis für die Antragsgegnerin, selbst die Auswahlentscheidung zu treffen. Der Antragsteller müsse sein Begehren gegenüber den Beigeladenen auf dem Zivilrechtsweg geltend machen. Die Antragsgegnerin habe den Weihnachtsmarkt durch Abschluss des Vertrages mit der Beigeladenen zu 1) vollprivatisiert und sich zugunsten eines privaten Unternehmens vollends zurückgezogen. Zumindest regele der Vertrag ein sog. Konzessionsverhältnis, wonach dem Konzessionsnehmer die Veranstaltung des Marktes eigenverantwortlich obliege. Bei dem Weihnachtsmarkt handele es sich gerade nicht mehr um eine öffentliche Einrichtung, da sich die Antragsgegnerin sämtlichen Einflusses im Sinne von Mitwirkungs- und Weisungsrechten durch Vertrag begeben habe. Darüber hinaus sei der Antrag auch unbegründet, da ein Anordnungsgrund fehle. Der Antragsteller habe spätestens seit Anfang Juni diesen Jahres gewusst, dass er zum diesjährigen Weihnachtsmarkt nicht zugelassen werde. Zudem würde durch die begehrte Entscheidung die Hauptsache vorweggenommen. Auch sei kein Anordnungsanspruch ersichtlich, den Gemeinden stünde bei der Auswahlentscheidung ein sehr weites Auswahlermessen zu. Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt. Die Beigeladene zu 2) ist der Auffassung, dass der Antrag keinen Erfolg haben könne, und führt im Wesentlichen aus, es sei zu unrichtigen Angaben im Rahmen des landgerichtlichen Verfahrens gekommen. Zudem sei es während des Weihnachtsmarktes 2004 sehr wohl zu Beanstandungen gekommen, da es zu einer körperlichen Auseinandersetzung zwischen dem Antragsteller bzw. seiner Familie und dem Wachdienst bzw. Mitarbeitern der Beigeladenen zu 2) gekommen sei. Insoweit seien Schadenersatz- und Strafverfahren anhängig. Im Übrigen sei bereits zum Weihnachtsmarkt 2004 ein weiterer Beschicker mit einem Imbissstand zugelassen worden, der sich seit langem um die Teilnahme an diesem Weihnachtsmarkt beworben hatte und nun auch wieder einen Standplatz erhalte. Weiterhin seien insgesamt zwei Beschicker mit einem Warenangebot, das dem des Antragstellers entspreche, dem Antragsteller vorgezogen worden, da der eine Beschicker auf seine Kosten einen überdachten Anbau mit Sitzgelegenheiten habe und auch der andere Beschicker einen festen überdachten Anbau speziell für diesen Markt gebaut habe. Mit der weiteren Zulassung entstehe ein Überangebot, das von anderen Mitbewerbern nicht akzeptiert werde. Auch werde bestritten, dass der Antragsteller in seiner wirtschaftlichen Existenz bedroht sei. Dieser habe bisher lediglich an 10 Tagen auf dem Offenbacher Weihnachtsmarkt einmalig teilgenommen. Auch könne nicht prognostiziert werden, welche Umsätze tatsächlich getätigt würden. Im Übrigen sei die Entscheidung nicht ermessensfehlerhaft. Der Antragsteller sei kein bewährter und bekannter Marktbeschicker, da er erstmals 2004 an dem Weihnachtsmarkt teilgenommen habe. Das Gericht hat am 10.10.2005 einen Erörterungstermin durchgeführt, wegen dessen Ergebnisses auf die Niederschrift, Bl. 78 bis 85 der Gerichtsakte, Bezug genommen wird. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Behördenakten. II. Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung ist zulässig, jedoch unbegründet. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. Nach § 40 Abs. 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Öffentlich-rechtlich sind solche Streitigkeiten, deren Streitgegenstand sich als unmittelbare Folge des öffentlichen Rechts darstellt. Darunter sind solche Rechtsvorschriften zu verstehen, die nicht jedermann, sondern ausschließlich einen Träger hoheitlicher Gewalt in dieser Eigenschaft, also gerade als Hoheitssubjekt, berechtigen oder verpflichten. Zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin besteht ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis, weil jener die Zulassung zum Offenbacher Weihnachtsmarkt im Jahr 2005 begehrt und damit einen öffentlich-rechtlichen Anspruch auf Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung nach § 20 Abs. 1 Hessische Gemeindeordnung– HGO – geltend macht. Der Begriff der öffentlichen Einrichtung ist im Gesetz zwar nicht näher definiert, eine solche wird jedoch nach der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur immer dann angenommen, wenn die Gemeinde die Einrichtung im öffentlichen Interesse unterhält und durch einen Widmungsakt der allgemeinen Benutzung zugänglich gemacht hat (vgl. VG Ansbach, Beschluss v. 16.11.95, AN 4 K 95.00099, AN 4 K 95.00175, GewArch 1996, 159), wobei die Widmung auch konkludent erfolgen kann. Hierfür ist ausreichend, dass durch schlüssiges Handeln der Wille der Gemeinde erkennbar wird, die Einrichtung zur allgemeinen Benutzung zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus besteht für die Gemeinde zwar die Möglichkeit, eine derartige öffentliche Einrichtung, die die Gemeinde im Rahmen ihrer Selbstverwaltung nach Art. 28 Abs. 1 GG als freiwillige Aufgabe übernommen hat, zu privatisieren, mit der Folge, dass es sich um eine private Einrichtung handelt. Eine solche Privatisierung eines Marktes oder eines Volksfestes durch Übertragung auf einen privaten Veranstalter ist grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. VG Freiburg, Urteil vom 18.12.2000 – 10 K 1666/00–, NVwZ-RR 2002, 139). Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Gemeinde sich vollständig ihrer Aufgaben entledigt, z. B. durch Verkauf aller benötigten sachlichen Mittel und durch Einstellung jeglicher Organisationstätigkeit. Anders ist dies jedoch bei einer reinen funktionellen Privatisierung, bei der die Veranstaltung als solche eine öffentliche Einrichtung bleibt, wenn sich die Gemeinde als Träger der Einrichtung für die Durchführung der Veranstaltung einer natürlichen oder juristischen Person bedient (vgl. Gröpl, GewArch 1995, 367). Hierbei sind unterschiedliche Ausgestaltungen denkbar. So kann sich eine Gemeinde eines Privaten als sogenannten Verwaltungshelfer oder Verrichtungs- bzw. Erfüllungsgehilfen bedienen, den sie lediglich mit der Durchführung der Veranstaltung in ihrem Namen betraut. Hierbei behält sich die Gemeinde ein weitreichendes Einflussrecht hinsichtlich der Vergabe der Standplätze vor, so dass ein unmittelbares Rechtsverhältnis zwischen dem Marktbeschicker und der Gemeinde zustande kommt. Möglich ist jedoch auch der Abschluss eines sogenannten Konzessionsvertrages zwischen der Gemeinde und dem privaten Unternehmer. In diesem Fall überträgt die Gemeinde die gesamte Durchführung, unter Umständen mit der Einräumung eines „Ausschließlichkeitsrechts“ auf einen Privaten. Dieser veranstaltet den Markt bzw. das Volksfest in eigenem Namen, wobei ihm dann auch die Auswahl der Beschicker und die Vergabe der Standplätze obliegt. Gegenüber der Gemeinde ist der Konzessionsnehmer nach Maßgabe der vertraglichen Verpflichtungen gebunden. Allerdings können auch sich hier Ansprüche der Beschicker auf Zulassung zu einem Markt aufgrund kommunalrechtlichen Zulassungsanspruches ergeben, soweit die Veranstaltung gleichwohl als öffentliche Einrichtung der Gemeinde zu qualifizieren ist. Hierbei kann es sich um eine „verkappte Privatisierung“ handeln, falls sich die Gemeinde dennoch erhebliche Mitbestimmungs- und Einflussrechte vorbehält (vgl. VG Freiburg, a. a. O.). Dies ist nach Auffassung der Kammer bei der vorliegenden Übertragung der Durchführung des Offenbacher Weihnachtsmarktes auf die Beigeladenen der Fall, so dass es sich trotz Privatisierung bei dem Offenbacher Weihnachtsmarkt weiterhin um eine öffentliche Einrichtung im Sinne des § 20 Abs. 1 HGO handelt. Die Antragsgegnerin richtete bereits seit vielen Jahrzehnten den Offenbacher Weihnachtsmarkt in eigener Regie bis einschließlich 1996 aus und erfüllte hierdurch eine freie Selbstverwaltungsaufgabe der Daseinsvorsorge. Zwar gibt es nach Kenntnis der Kammer keine Satzung, die die Durchführung des Weihnachtsmarktes oder ähnlicher Veranstaltungen zum Gegenstand hat, die Widmung ergibt sich jedoch konkludent aus dem Betreiben des Weihnachtsmarktes durch die Antragsgegnerin über Jahrzehnte hinweg. Bei der Veranstaltung des Weihnachtsmarktes handelt es sich somit um einen traditionellen Markt von kultureller, sozialer als auch wirtschaftlicher Bedeutung, für den die Antragsgegnerin die infrastrukturellen Mittel zur Verfügung stellt. Durch den Abschluss des Vertrages am 26.09.1997, mit dem die Ausrichtung des Offenbacher Weihnachtsmarktes von der Antragsgegnerin auf den Beigeladenen zu 1) übertragen worden ist, ist die rechtliche Qualifizierung des Weihnachtsmarktes als öffentliche Einrichtung nicht entfallen. Vielmehr handelt es sich hierbei lediglich um eine sog. „verkappte Privatisierung“, mit der sich die Antragsgegnerin zwar jeglicher Verwaltungs- und Organisationstätigkeit entledigt, wobei sie sich jedoch nach wie vor maßgeblichen Einfluss auf die Art und Weise der Gestaltung und Durchführung des Weihnachtsmarktes vorbehält. Vorliegend hat die Antragsgegnerin gemäß der Präambel des Vertrages vom 26.09.1997 die Aufgabe der Ausrichtung des Offenbacher Weihnachtsmartes dem Beigeladenen zu 1) als Betreiber in eigener Verantwortung, für eigene Rechnung und unabhängig von Einzelfallanweisungen der Stadt A-Stadt übertragen. Die nachfolgenden Vertragsbedingungen sichern die Durchführung des Weihnachtsmarktes in seiner bisherigen Form nach der Übertragung. Die Antragsgegnerin legt nämlich trotz der Übertragung auf einen Privaten Wert darauf, dass sich an der Form des Weihnachtsmarktes nichts Grundlegendes ändert. So hat sie unter Ziff. 4 Abs. 1 des Vertrages zwar die Auswahl der Beschicker der Beigeladenen zu 1) in eigener Verantwortung übertragen, gibt jedoch unter Ziff. 4 Abs. 2 die Bedingungen vor, nach welchen Kriterien (Anzahl/Verhältnis, Berücksichtigung bewährter Betriebe) die Anbietergruppen zu berücksichtigen sind. Im Übrigen soll sich die Auswahl nach der Attraktivität der Beschicker für die Marktbesucher und nach der Ausgewogenheit des Angebots innerhalb der einzelnen Anbietergruppen richten. Auch hinsichtlich der Gestaltung des Marktgeländes und der Verkaufsstände, Ziff. 6 des Vertrages, finden sich detaillierte Vorgaben. So ist der Betreiber verpflichtet, das Marktgelände weihnachtlich zu beleuchten und zu dekorieren. Er soll insbesondere auf ein einheitliches und harmonisches Gesamtbild aller Stände achten. Des weiteren schreibt der Vertrag die Benutzung von Holzhütten vor, nur im Einzelfall, falls dies zwingende Gründe erforderlich machen, soll ein Verkauf aus anderen Ständen möglich sein. Unter Ziff. 7 des Vertrages finden sich Bedingungen bezüglich des Rahmenprogramms. So ist der Betreiber nach dem Vertrag verpflichtet, zur Durchführung eines weihnachtlichen Rahmenprogramms vor dem Rathaus eine Veranstaltungsbühne für die Dauer des Weihnachtsmarktes auf dem dortigen Brunnen bereitzustellen. Lediglich nach Absprache mit der Antragsgegnerin kann auf das Aufstellen der Bühne verzichtet werden. Es sind zudem Vorgaben gemacht, für welchen Fall die Bühne kostenlos zur Verfügung zu stellen ist. Ebenso behält sich die Antragsgegnerin vor, selbst Aktionen kostenlos als Bestandteil des Rahmenprogramms durchzuführen. Auch hinsichtlich der Standmieten befinden sich unter Ziff. 8 Vorgaben zu deren Staffelung. Zur Sicherung der vertraglichen Pflichten des Betreibers, dem Beigeladenen zu 1), behält sich die Antragsgegnerin unter Ziff. 11 Abs. 2 des Vertrages ein außerordentliches Recht zur fristlosen Kündigung vor. Danach ist sie zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigt, wenn der Betreiber gegen die Auswahlkriterien (Ziff. 4) oder gegen die Gestaltung des Marktgeländes oder der Verkaufsstände (Ziff. 6) verstößt bzw. das Rahmenprogramm (Ziff. 7) nicht vertragsgetreu durchführt. Zudem wird gemäß Ziff. 1 des Vertrages in den ersten zwei Jahren kein Entgelt vom Betreiber erhoben und danach lediglich ein prozentualer Anteil der Gewinne, die nicht zur Steigerung der Attraktivität des Weihnachtsmarktes reinvestiert werden, als Entgelt verlangt. Diese gesamten vertraglichen Regelungen zeigen sehr deutlich, dass sich die Antragstellerin ein erhebliches Maß an Einflussmöglichkeiten bei der Durchführung und Gestaltung des Offenbacher Weihnachtsmarktes vorbehält. Grund für die Übertragung waren finanzielle Probleme bei der Durchführung des Weihnachtsmartes, weshalb diese auf einen Privaten übertragen werden sollte. Die Veranstaltung als solche ist aber weiterhin als öffentliche Einrichtung anzusehen, auch wenn die Vertreter der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung etwas anderes bekundet haben. Hierfür spricht auch die Historie bis zum Abschluss des Vertrages mit der Beigeladenen zu 1), wie sie sich aus den beigezogenen Behördenakten darstellt. So geht aus einer Magistratsvorlage vom 25.07.1996, Bl. 57, 58 der Behördenakte, für eine Bewilligung von finanziellen Mehrausgaben in Höhe von 100.00,00 DM für den Weihnachtsmarkt 1996 hervor, dass dieser in Zukunft durch die Antragsgegnerin nicht mehr tragbar sein wird. Angesichts der Beliebtheit des Offenbacher Weihnachtsmarktes sollte für die Folgejahre die Vergabe an einen Dritten zügig vorangetrieben werden. Aus der Niederschrift über die Sitzung des Magistrats vom 14.08.1996 unter TOP 8: Weihnachtsmarkt 1996 (412/96), Bl. 61 der Behördenakte, geht hervor, dass der StR S. darauf hinweist, dass bei der Vergabe des Weihnachtsmarktes an einen privaten Dritten der Einfluss der Stadt auf die Gestaltung des Weihnachtsmarktes erhalten bleiben müsse. In der Mitteilung zur Beratung der Vorlage 412 in 2. Lesung im Magistrat am 28.08.1996 führt das Dezernat II der Antragsgegnerin am 26.08.1996, Bl. 62 der Behördenakte, aus, die Bedenken des StR S. würden vom Grundsatz her geteilt und schreibt: „Selbstverständlich wären bei einer Vergabe gewisse qualitative Standards vorzugeben, die einen Einfluss der Stadt auf die Gestaltung weiterhin möglich macht.“ . Das Straßenverkehrsamt der Antragsgegnerin stellte sodann in der Folge die für den Abschluss eines Vertrages mit einem privaten Dritten notwendigen Vorgaben zusammen, Bl. 73, 74, 79, 80 der Behördenakte. Mit Beschluss des Magistrats vom 21.05.1997 wurde die „Privatisierung Weihnachtsmarkt“ entsprechend der Magistratsvorlage Nr. 148/97 beschlossen. In dieser ist im letzten Absatz, Bl. 150 der Behördenakte, wörtlich ausgeführt: „Im Gegensatz zu der Bewerbung des Landesverbandes für Markt, Handel und Schausteller Hessen e. V. ..., sieht die Arbeitsgruppe Feste die von der Stadtverordnetenversammlung geforderte Sicherstellung städtischer Einflussnahme aufgrund der erfolgreichen Zusammenarbeit mit den Beteiligten als gegeben an. Entsprechende vertragliche Regelungen ....schaffen die notwendige Verbindlichkeit.“. Aufgrund dieses Beschlusses kam es dann zu dem bereits dargelegten Vertragsabschluss. Nach alledem kann die Antragsgegnerin nicht in Abrede stellen, dass sie sich gerade nicht jeglicher Einflussnahme auf den Offenbacher Weihnachtsmarkt begeben habe. Vielmehr war es gerade Ziel des Abschlusses des Vertrages mit dem Beigeladenen zu 1), den Weihnachtsmarkt als öffentliche Einrichtung weiterhin in der traditionellen Form den Besuchern zur Verfügung zu stellen, wobei eine möglichst kosten- und arbeitssparende Vertragsvariante in Form eines Konzessionsvertrages gewählt wurde. Hierdurch ist jedoch nicht der rechtliche Charakter als öffentliche Einrichtung entfallen. Mithin verbleibt es bei der von der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Zwei-Stufen-Theorie, wonach das Letztentscheidungsrecht über die Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung bei der Gemeinde verbleibt, mithin öffentlich-rechtlich ist, während das Benutzungsverhältnis privatrechtlich ausgestaltet sein kann. Danach hat die Antragsgegnerin letztlich über die Zulassung zur Nutzung der öffentlichen Einrichtung zu entscheiden, d. h. über die Frage des „Ob“, und lediglich auf der Stufe des Benutzungsverhältnisses eine privatrechtliche Ausgestaltung vorzunehmen. Hat die Gemeinde, wie hier die Antragsgegnerin, die Entscheidung über das „Ob“ dem Konzessionsnehmer übertragen, so muss sie sich dessen Entscheidung als eigene zurechnen lassen, weshalb Rechtsschutz daher auch durch die Verwaltungsgerichte zu gewähren ist. Vorliegend ist dies die Entscheidung der Beigeladenen zu 2), da der Beigeladene zu 1), wenn auch rechtlich zweifelhaft, mit Vertrag ebenfalls vom 26.09.1997 der Beigeladenen zu 2) die Organisation und Durchführung des Weihnachtsmarktes zu den in dem Vertrag mit der Antragsgegnerin genannten Bedingungen übertragen hat. Der Zulässigkeit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht auch nicht entgegen, dass, wie die Antragsgegnerin vorträgt, die Platzkapazität des Weihnachtsmarktes 2005 bereits erschöpft sei. Der Grundsatz der Effektivität des Rechtsschutzes gebietet nämlich eine inhaltliche Kontrolle der Vergabeentscheidung. Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der Vergabe eines Standplatzes darf deswegen nicht bereits mit dem Argument abgelehnt werden, es seien alle Standplätze vergeben. Das Gericht muss die angegriffene Vergabeentscheidung zumindest einer summarischen inhaltlichen Prüfung unterziehen (vgl. BVerfG. B. v. 15.08.2002 – 1 BvR 1790/00–, NJW 2002, 3691, 3692). Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedoch unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO i. V. mit § 123 Abs. 3 VwGO). Zwar war die ablehnende Zulassungsentscheidung hinsichtlich des Antragstellers auf Zulassung zum Offenbacher Weihnachtsmarkt 2005 nach der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung offensichtlich rechtswidrig, der Antragsteller hat jedoch hierdurch lediglich das subjektive Recht auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens, das nach Auffassung der Kammer vorliegend jedoch nicht derart auf Null reduziert ist, dass alleine eine Zulassungsentscheidung zu Gunsten des Antragstellers ermessensfehlerfrei wäre. Die Auswahl der Beschicker hat im Rahmen der allgemeinen Rechtsgrundsätze, insbesondere nach sachlichen Gesichtspunkten und unter Berücksichtigung des Gleichheitssatzes zu erfolgen(vgl. VGH München, Beschluss vom 11.09.1981 – Nr. 4 CE 81 A. 1921). Die Gemeinde darf keinen Bewerber für ihre öffentliche Einrichtung aus sachfremden Gründen zurückweisen, Art.20 III, 3 IGG. Die Entscheidung der Beigeladenen zu 2), den Antragsteller nicht mit seinem Imbissstand zu dem Weihnachtsmarkt zuzulassen, erweist sich bei der hier allein gebotenen summarischen Überprüfung als ermessensfehlerhaft. Nach den dem Gericht vorliegenden Unterlagen wurde der Antragsteller deshalb von der Teilnahme am Weihnachtsmarkt ausgeschlossen, weil es im vergangenen Jahr zu erheblichen Auseinandersetzungen zwischen dem Antragsteller und der Beigeladenen zu 2) gekommen sei. In diesem Zusammenhang habe Frau H., die Voreigentümerin des Imbissstandes, eine eidesstattliche Versicherung abgegeben, die so nicht richtig gewesen sei und die sie im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens auch habe zurückziehen müssen. Ferner hätten beide Parteien sich gegenüber Marktbeschickern und Gästen über die Weihnachtsmarktveranstalter negativ geäußert, so dass von einer vertrauensvollen Zusammenarbeit nicht mehr die Rede sein könne und das Vertrauensverhältnis als gestört angesehen werden müsse. Diese Erwägungen tragen die getroffene Entscheidung nicht, denn sie erweisen sich als unsachlich. Weder der vergangene Rechtsstreit, der zuungunsten der Beigeladenen zu 2) ausgefallen war, noch die Tatsache, dass der Antragsteller die Beigeladene zu 2) verklagt, rechtfertigt für sich einen Ausschluss von der Zulassung zum Weihnachtsmarkt. Es ist das gute Recht eines jeden Bürgers, seine Rechte vor den Gerichten klären zu lassen und es bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Antragsteller mit seinen Klagen die Beigeladene zu 2) nur schikanieren will bzw. wollte. Für die Behauptung, Frau H. habe ihre eidesstattliche Versicherung im Rahmen des zivilrechtlichen Verfahrens zurücknehmen müssen, finden sich weder in dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 12.11.2004 noch in dem Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 15.11.2004 selbst irgendwelche Anhaltspunkte. Andere Gründe für die Ablehnung sachgerechter Art hat die Beigeladene zu 2) nicht angeführt, insbesondere nicht, dass der Antragsteller die vertraglichen Vorgaben nicht eingehalten hätte. Die im Erörterungstermin und nachfolgend schriftsätzlich sowohl durch die Antragsgegnerin wie auch durch die Beigeladene zu 2) nachgeschobenen, die Nichtzulassung des Antragstellers tragenden weiteren Gründe bleiben im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unberücksichtigt. Dieses Verfahren dient nämlich der vorläufigen Sicherung eines noch im Verwaltungsverfahren anhängigen Anspruchs, da die Antragsgegnerin über den Widerspruch der Antragstellerin noch nicht entschieden hat. Die Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO ist nämlich auf ein einstweiliges Rechtsschutzverfahren, das der vorläufigen Sicherung eines noch im Verwaltungsverfahren anhängigen Anspruchs dient, nicht anwendbar (vgl. HessVGH, B. v. 26.03.2004 – 8 TG 721/04–, DÖV 2004, 625). Für die Frage, ob die Behörde das ihr eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat, kommt es nämlich nicht maßgebend auf den Inhalt des – hier noch nicht vorliegenden Erstbescheids – sondern auf den des Widerspruchsbescheids an. Solange dieser noch nicht ergangen ist, ist vorliegend die Erstbehörde mangels von ihr getroffener Entscheidung wie auch die Widerspruchbehörde ungeachtet der ihr durch § 114 Satz 2 VwGO eingeräumten Möglichkeit befugt, gänzlich neue Ermessenserwägungen anzustellen oder diese auszuwechseln oder zu ergänzen. Im Übrigen ist die ablehnende Zulassungsentscheidung durch die Beigeladene zu 2), die der Antragsgegnerin zuzurechnen ist, bereits deshalb ermessensfehlerhaft, weil sie von befangenen Mitbewerbern bzw. Beschickern vorgenommen worden ist. Allerdings ist dem Vorbringen des Antragstellers als auch den Behördenvorgängen und den Ausführungen der Beteiligten anlässlich des Erörterungstermins vom 10.10.2005 nicht mit der für einen Anspruch auf Zulassung erforderlichen hohen Gewissheit zu entnehmen, dass eine Zulassungsentscheidung allein zu Gunsten des Antragstellers ermessensfehlerfrei wäre, weshalb die Kammer nicht von einer Ermessensreduktion auf Null ausgeht. Dem steht insbesondere entgegen, dass auch weitere Imbissstände, die sich um einen Standplatz für den Offenbacher Weihnachtsmarkt beworben haben, abgewiesen worden sind. Der Antragsteller kann für sich auch nicht in Anspruch nehmen, sein Betrieb sei auf dem Weihnachtsmarkt „bekannt und bewährt“. Zwar kann dieser Gesichtspunkt dazu führen, den Ermessenspielraum dahingehend einzuengen, dass keine andere Entscheidung in der Sache ermessensfehlerfrei wäre. Der Antragsteller selbst war jedoch mit seinem Stand lediglich im Jahre 2004 auf dem Offenbacher Weihnachtsmarkt vertreten. Zuvor wurde der Stand über Jahre hinweg von Frau H. betrieben, die diesen Imbissstand dann jedoch 2004 an den Antragsteller veräußert hat. Das Privileg eines Stammbeschickers geht jedoch mit Verkauf des Marktstandes nicht auf den Erwerber über. Denn der Begriff „bekannt und bewährt“ knüpft nicht nur an den Stand selbst an, sondern ist in Verbindung mit dessen Betreiber zu sehen. Nur in der Kombination kann davon ausgegangen werden, dass sich ein Marktbeschicker bewährt hat. Der gleiche Stand kann unter der Leitung eines anderen Standbetreibers unter Umständen eine ganz andere Qualität aufweisen (sowohl besser als auch schlechter). Es sind daher keine Gesichtspunkte ersichtlich, die dazu führen müssten, den Antragsteller zwingend vorrangig vor anderen Mitbewerbern zu dem Weihnachtsmarkt zuzulassen. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragssteller gemäß § 154 I VwGO zu tragen. Eine Kostenerstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen entspricht nicht der Billigkeit, da sie keinen Antrag gestellt haben und so auch nicht am Kostenrisiko teilgenommen haben (§ 162 Abs. 3 VwGO. Die Höhe des Streitwertes richtet sich nach §§ 20 III, 13 I 1 GKG, wobei sich die Kammer an Ziff. 54.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 07./08.07.2004 (NVwZ 2004, 1327) orientiert hat und für jeden Tag der begehrten Zulassung das Interesse an einer Entscheidung mit 300,00 EUR bewertet hat. Dabei kommt eine Reduzierung des Streitwertes trotz des Eilverfahrens nicht in Betracht, weil der Antragsteller die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt.