6 L 849/19.DA

Leitsatz: Aus den Gesetzesmaterialien und der Systematik des Freizügigkeitsgesetzes/EU ergibt sich, dass die aufschiebende Wirkung der Klage gegen eine Nichtbestehensfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU nur die Vollziehbarkeit der Nichtbestehensfeststellung hemmt. Mit der Wirksamkeit der Nichtbestehensfeststellung endet die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Betroffenen. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert wird auf 2.500 EUR festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Ausstellung einer bis zum 05.10.2020 gültigen Aufenthaltskarte auf seinen neuen Nationalpass. Der am 00.00.1986 geborene Antragsteller ist pakistanischer Staatsangehöriger. Er heiratete am 20.02.2015 auf Zypern eine bulgarische Staatsangehörige (Bl. 9-12 Behördenakte, im Folgenden BA). Am 18.09.2015 zogen die Eheleute nach Z und meldeten sich beim Landratsamt V an (Bl. 1-3 BA). Unter dem 06.10.2015 erteilte der Landkreis V dem Antragsteller eine Aufenthaltskarte, die auf den pakistanischen Reisepass des Antragstellers mit der Seriennummer XXX Bezug nahm (Bl. 14 BA). Dieser Reisepass war dem Antragsteller am 27.03.2014 in der pakistanischen Botschaft in R übergeben worden und bis zum 24.03.2019 gültig (Bl. 4-7 BA). Die Aufenthaltskarte sollte bis zum 05.10.2020 gelten (Bl. 14 BA). Der Antragsteller arbeitete ab dem 12.10.2015 bis einschließlich Januar 2016 in einer Bäckerei (Bl. 20-26 BA). Seine Ehefrau hatte bereits am 18.09.2015 ein Gewerbe angemeldet, mit dem sie ab dem 25.09.2015 einen Pizzaservice betreiben wollte (Bl. 54, 55 BA). Am 01.02.2016 zogen die Eheleute nach Y und mieteten dort ab dem 15.02.2016 eine Wohnung (Bl. 31, 32 ff. BA). Seit dem 12.04.2016 arbeitete der Antragsteller in U (Bl 64 BA). Bei einer Vorsprache am 08.03.2016 beim Landratsamt V war die Ehefrau des Antragstellers in einem bedenklichen gesundheitlichen Zustand und legte Unterlagen vor, nach denen sie an Lungenkrebs erkrankt sei (Bl. 19 BA). Sie verstarb am 23.03.2016. Mit Schreiben vom 06.07.2016 hörte der Antragsgegner den Antragsteller zur beabsichtigten Feststellung des Nichtbestehens der Freizügigkeit an (Bl. 47 BA). Unter dem 19.07.2016 berief sich der Antragsteller auf § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU i.V.m. § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG, wonach er ein ehegattenunabhängiges Aufenthaltsrecht erworben habe (Bl. 49 BA). Unter dem 09.11.2016 stellte der Antragsgegner das Nichtbestehen des Freizügigkeitsrechts des Antragsstellers nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU fest und forderte den Antragsteller auf, die ihm ausgestellte Aufenthaltskarte zur Einziehung abzugeben. Die Klage des Antragstellers gegen diese Verfügung ist bei dem entscheidenden Gericht unter dem Aktenzeichen … anhängig. Unter dem 18.03.2019 beantragte der Antragsteller beim Antragsgegner, dass dieser ihm seine Aufenthaltskarte auf seinen „neuen“ Pass ausstelle (Bl. 136 ff BA). Dieser Reisepass wurde dem Antragsteller bereits am 01.09.2016 ausgestellt, er gilt bis zum 01.09.2021 und trägt die Passnummer YYY (Bl. 7 der Gerichtsakte, im Folgenden GA). Der Antragsgegner verweigerte die Ausstellung einer Aufenthaltskarte und stellt dem Antragsteller seither Duldungen aus. Der Antragsteller hat am 09.05.2019 um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Er trägt vor, dass es ihm unzumutbar sei, ohne eine seinen Aufenthaltsstatus korrekt wiedergebende Bescheinigung zu verbleiben. Die Klage gegen die Verlustfeststellung habe aufschiebende Wirkung, sodass der Antragsgegner daraus keine für den Antragsteller negativen Schlüsse ziehe könne. Der Antragsteller verweist auf eine Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25.06.2012 (Az.: 9 B 18/12), aus der er schließt, dass er bis zur Bestandskraft der Verlustfeststellung so zu stellen sei, als sei er noch im Besitz der ihm ursprünglich erteilten Aufenthaltskarte. Der Antragsteller beantragt, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, dem Antragsteller eine auf seinen neuen Nationalpass angepasste, bis zum 05.10.2020 gültige Aufenthaltskarte auszustellen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Er trägt vor, dass der vom Antragsteller benannte Beschluss nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichbar sei, weil der Antragsteller anders als in dem dem Beschluss zugrunde liegenden Fall keinen Antrag auf Verlängerung seines Aufenthaltstitels gestellt habe. Der Antragsteller sei ausreisepflichtig. Mit Schriftsatz vom … (Bl. 25 GA) und vom … (Bl. 27 GA) haben die Beteiligten der Entscheidung durch die Berichterstatterin zugestimmt. Für die weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte des hiesigen Verfahrens, die Gerichtsakte zum Klageverfahren … und auf die beigezogenen Behördenakten verwiesen, die sämtlich Gegenstand der Entscheidungsfindung gewesen sind. II. Der Antrag, über den die Berichterstatterin im Einverständnis der Beteiligten gemäß § 87a Abs. 2, 3 VwGO anstelle der Kammer entscheidet, ist zulässig, insbesondere statthaft, aber unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Dabei sind der Anordnungsanspruch, also der geltend gemachte materielle Anspruch des Antragstellers, und der Anordnungsgrund, d.h. die Dringlichkeit der Rechtsschutzgewährung, nach §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Vorliegend fehlt es an einem Anordnungsanspruch. Der Antragsteller hat nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung keinen Anspruch auf die Ausstellung einer Aufenthaltskarte auf seinen derzeit gültigen Pass. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus der dem Antragsteller am 06.10.2015 ausgestellten und bis zum 05.10.2020 gültigen Aufenthaltskarte. Diese Aufenthaltskarte ist kein feststellender Verwaltungsakt, sondern eine rein deklaratorische Bescheinigung (Dienelt in Bergmann/Dienelt, FreizügG/EU, 13. Auflage 2020, § 5 Rn. 33; Kuzidem in BeckOK Ausländerrecht, 24. Edition, Stand 01.11.2019, § 5 FreizügG/EU Rn. 5, beide beck-online). Auch aus § 5 Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU kann der Antragsteller keinen Anspruch auf die Ausstellung einer Aufenthaltskarte auf seinen am 01.09.2016 ausgestellten Pass ableiten. Gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 FreizügG/EU wird freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, von Amts wegen innerhalb von sechs Monaten, nachdem sie die erforderlichen Angaben gemacht haben, eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern ausgestellt, die fünf Jahre gültig sein soll. Der Antragsteller ist allerdings nicht freizügigkeitsberechtigt. Der Antragsteller ist kein freizügigkeitsberechtigter Familienangehöriger eines Unionsbürgers. Der Antragsteller war zwar mit einer bulgarischen Staatsangehörigen verheiratet und damit als Ehegatte Familienangehöriger einer Unionsbürgerin im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU, doch ist die Unionsbürgerin am 23.03.2016 verstorben und kann dem Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts keine Freizügigkeitsberechtigung mehr vermitteln. Der Antragsteller kann auch kein Aufenthaltsrecht nach § 3 Abs. 3 S 1 FreizügG/EU von seiner verstorbenen Ehefrau ableiten. Nach dieser Norm behalten Familienangehörige, die nicht Unionsbürger sind, beim Tod des Unionsbürgers ein Aufenthaltsrecht, wenn sie die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 oder Nr. 5 erfüllen und sich vor dem Tod des Unionsbürgers mindestens ein Jahr als seine Familienangehörigen im Bundesgebiet aufgehalten haben. Der Antragsteller hielt sich nicht mindestens ein Jahr als Familienangehöriger einer Unionsbürgerin im Bundesgebiet auf. Der Antragsteller und seine Ehefrau meldeten sich am 18.09.2015 das erste Mal im Bundesgebiet an. Die Ehefrau verstarb am 23.03.2016. Der Antragsteller kann auch aus § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU i.V.m. § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG keine Freizügigkeitsberechtigung herleiten. Die Meistbegünstigungsklausel in § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU besagt, dass das Aufenthaltsgesetz auch dann anzuwenden ist, wenn es eine günstigere Rechtsstellung vermittelt als das Freizügigkeitsgesetz/EU. Nach § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG wird die Aufenthaltserlaubnis des Ehegatten, im Falle der Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft als eigenständiges, vom Zweck des Familiennachzugs unabhängiges Aufenthaltsrecht für ein Jahr verlängert, wenn der Ausländer gestorben ist, während die eheliche Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet bestand und der Ausländer bis dahin im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt – EU war, es sei denn, er konnte die Verlängerung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen nicht rechtzeitig beantragen. Dabei kann dahinstehen, ob in dem Schriftsatz des Antragstellerbevollmächtigten vom 00.00.2016 überhaupt ein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne von § 81 Abs. 1 AufenthG zu sehen ist und ob die sonstigen Erteilungsvoraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Abs. 1 AufenthG vorliegen. Denn jedenfalls können §§ 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU und 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 AufenthG dem Antragsteller keine Freizügigkeitsberechtigung, sondern allein eine Aufenthaltserlaubnis vermitteln. Die Meistbegünstigungsklausel stellt Freizügigkeitsberechtigte mit sonstigen Drittstaatsangehörigen, die unmittelbar dem Aufenthaltsgesetz unterfallen, gleich (Dienelt in Bergmann/Dienelt, FreizügG/EU, 13. Auflage 2020, § 11 Rn. 23, beck-online). Damit können Freizügigkeitsberechtigte einen Aufenthaltstitel nach nationalem Aufenthaltsrecht erwerben, wenn dieser Aufenthaltstitel dem Freizügigkeitsberechtigten im Freizügigkeitsrecht nicht vorgesehene rechtliche Vorteile bietet (Hess. VGH, Urteil vom 16.11.2016, 9 A 242/15, Rn. 16, juris). Weil die Meistbegünstigungsklausel eine Schlechterstellung von Unionsbürgern gegenüber Deutschen oder anderen Ausländern verhindern soll, ist bei ihrer Anwendung auf die jeweilige Rechtsstellung als Ganzes abzustellen (Hess. VGH, Urteil vom 16.11.2016, 9 A 242/15, Rn. 31, juris; Dienelt in Bergmann/Dienelt, FreizügG/EU, 13. Auflage 2020, § 11 Rn. 29, beck-online). Dabei sind nicht nur einzelne Merkmale oder Rechtswirkungen einer aufenthaltsrechtlichen Norm isoliert darauf zu überprüfen, ob sie für den Freizügigkeitsberechtigten günstiger sind, sondern die Rechtsstellung insgesamt (Hess. VGH a.a.O.). Wird nach der Meistbegünstigungsklausel ein Anspruch auf einen Aufenthaltstitel geltend gemacht, steht die damit begehrte aufenthaltsrechtliche Rechtsposition gleichberechtigt neben der Freizügigkeitsberechtigung, wobei beide Rechtsstellungen in ihren tatbestandlichen Voraussetzungen und ihren Rechtsfolgen weiterhin jeweils ihren eigenen Regelungsregimen unterliegen (Hess VGH, Urteil vom 16.11.2016, 9 A 242/15, Rn. 34 mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 19.03.2013, 1 C 12/12, Rn. 16 ff., beide juris). Das bedeutet, dass derjenige, der sich auf die Anwendung des Aufenthaltsgesetzes nach § 11 Abs. 1 S. 11 FreizügG/EU beruft, damit einen Aufenthaltstitel nach dem Aufenthaltsgesetz erwerben kann, nicht aber eine Freizügigkeitsberechtigung im Sinne von § 2 Abs. 1 FreizügG/EU. Der Antragsteller ist auch nicht freizügigkeitsberechtigt, weil die Klage gegen die Feststellung des Nichtbestehens seiner Freizügigkeit vom 09.11.2016 aufschiebende Wirkung entfaltet. Im Zeitpunkt der Wirksamkeit der Nichtbestehensfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU wurde der Antragsteller ausreisepflichtig und die Freizügigkeitsvermutung zu seinen Gunsten endete. Die aufschiebende Wirkung seiner Klage nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO hindert nicht die Wirksamkeit der Nichtbestehensfeststellung und beendet die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts des Betroffenen (VGH München, Urteil vom 18.07.2017, 10 B 17.339, Rn. 27, juris). Zwar ist generell strittig, ob § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO die Wirksamkeit oder die Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts hemmt (Eyermann/Hoppe, 15. Aufl. 2019, VwGO § 80 Rn. 10, beck-online), doch ergibt sich bereits aus den Gesetzesmaterialien (VGH München a.a.O.) und der Systematik des Freizügigkeitsgesetzes/EU, dass bei einer Nichtbestehensfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU eine Klage nur die Vollziehbarkeit hemmen soll. Denn § 7 Abs. 1 FreizügG/EU sah in der bis einschließlich 27.08.2007 geltenden Fassung vor, dass eine Ausreisepflicht für Unionsbürger erst entstand, wenn die Ausländerbehörde unanfechtbar festgestellt hatte, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht. Weil daraus in der Praxis Probleme entstanden, wurde das Tatbestandsmerkmal der Unanfechtbarkeit gestrichen und so die Ausreisepflicht zeitlich vorverlagert (BT-Drs. 16/5065, S. 211, juris). Dabei sollte gleichzeitig der Freizügigkeitsrichtlinie Genüge getan werden, die nach Ansicht des Gesetzgebers aber nur verlange, dass eine Abschiebung ausgeschlossen ist, solange über einen Antrag auf einstweiligen Rechtschutz noch nicht entschieden ist (BT-Drs. 16/5065, S. 211, juris). Damit entsteht die Ausreisepflicht bereits mit der Wirksamkeit der Nichtbestehensfeststellung (Epe in GK-AufenthG, FreizügG/EU, Stand Juni 2017, § 7 Rn. 7). Auch systematische Erwägungen sprechen für eine bloße Vollziehbarkeitshemmung der Klage gegen die Nichtbestehensfeststellung: Nach § 11 Abs. 2 FreizügG/EU findet das Aufenthaltsgesetz Anwendung, wenn die Ausländerbehörde das Nichtbestehen oder den Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU festgestellt hat. Die damit angeordnete Anwendbarkeit des Aufenthaltsgesetzes deutet darauf hin, dass die dem Freizügigkeitsrecht zugrunde liegende Freizügigkeitsvermutung schon mit der bloß wirksamen und nicht erst mit der unanfechtbaren Nichtbestehensfeststellung endet. Denn auch § 11 Abs. 2 FreizügG/EU setzt nur eine wirksame, aber keine unanfechtbare Nichtbestehensfeststellung voraus (Hess. VGH, Urteil vom 27.02.2018, 6 A 2148/16, Rn. 28, juris; Dienelt in Bergmann/Dienelt, FreizügG/EU, 13. Auflage 2020, § 11 Rn. 7, 8, beck-online, jeweils mit weiteren Nachweisen). Andere Aspekte, aus denen der Antragsteller eine Freizügigkeitsberechtigung herleiten und damit einen Anspruch auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte auf seinen derzeit gültigen Pass geltend machen könnte, sind nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei Nr. 1.5 und 8.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom 18.07.2013 bei der Ermessensausübung herangezogen wurden.