6 K 45/19

Leitsatz: 1. Bei ihrer Ermessensentscheidung hat die Behörde die Gründe der Rechtssicherheit, die für die Aufrechterhaltung des Bescheides sprechen, dessen Änderung begehrt wird, gegen die Gründe der materiellen Einzelfallgerechtigkeit, die für seine Aufhebung sprechen, abzuwägen. (Rn.17) 2. Milizen haben in den letzten Jahren wiederholt LGBTI-Personen bedroht und verfolgt und werden mit Ermordungen homosexueller Männer in Verbindung gebracht. (Rn.25) 3. Es muss davon ausgegangen werden, dass die im Irak bestehende soziale Ächtung von Homosexuellen, Transsexuellen und allen nicht der traditionellen Geschlechterrolle entsprechenden Personen, bis hin zu Ehrenmorden die asylrechtliche Erheblichkeitsschwelle übersteigt. (Rn.37) Die Beklagte wird unter entsprechender Aufhebung des Bescheides vom 27. Dezember 2018 verpflichtet, festzustellen, dass in der Person des Klägers ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5, Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich des Irak besteht. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 1. Die als Verpflichtungsklage statthafte und auch im Übrigen zulässige Klage hat in der Sache Erfolg. Der Kläger hat nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (§ 77 Abs. 1 AsylG) einen Anspruch auf Feststellung eines Abschiebungsverbotes nach § 60 Abs. 5, Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich des Irak. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 27. Dezember 2018 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), soweit er dem entgegensteht. Zwar geht die Beklagte – was auch der Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht in Abrede gestellt hat – in ihrem Bescheid vom 27. Dezember 2018 zutreffend davon aus, dass im Fall des Klägers Wiederaufgreifensgründe im Sinne von § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG nicht vorliegen. Jedoch ist ein Wiederaufgreifen der (ablehnenden) Entscheidung zu Abschiebungsverboten auch in den von § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG nicht erfassten Fällen grundsätzlich zulässig, steht jedoch regelmäßig im Ermessen der Behörde (§ 51 Abs. 5 i.V.m. §§ 48, 49 VwVfG). Bei ihrer Ermessensentscheidung hat die Behörde die Gründe der Rechtssicherheit, die für die Aufrechterhaltung des Bescheides sprechen, dessen Änderung begehrt wird, gegen die Gründe der materiellen Einzelfallgerechtigkeit, die für seine Aufhebung sprechen, abzuwägen. Bei besonders gelagerten Einzelfällen – so auch hier – kann sich das Ermessen „auf null“ verengen, sodass es ausnahmsweise zu einem Anspruch auf Wiederaufgreifen kommen kann. So liegt der Fall, wenn die Aufrechterhaltung des Erstentscheids schlechthin unerträglich wäre, der Erstentscheid über seine Rechtmäßigkeit hinaus offensichtlich fehlerhaft ist oder Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf Unanfechtbarkeit des Erstentscheids als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Im hier relevanten Zusammenhang kann eine Ermessensverdichtung „auf null“ insbesondere gegeben sein, wenn die bei der Auslegung des § 60 Abs. 5, Abs. 7 Satz 1 AufenthG zu beachtenden Ausstrahlungen des Grundrechts aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG dazu führen, dass von einer Abschiebung abgesehen wird. Verwaltungsgericht des Saarlandes, Urt. v. 12.3.2020, 3 K 680/18 unter Verweis auf BVerfG, Beschl. v. 3.4.1992, 2 BvR 1837/91, juris; siehe etwa auch VG Hannover, Urt. v. 26.10.2019, 6 A 1342/17, juris Rn. 27 Nach dieser Maßgabe ist die Beklagte antragsgemäß zu verpflichten, unter Aufhebung von Nr. 2 des angefochtenen Bescheids vom 27. Dezember 2018 festzustellen, dass in der Person des Klägers ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5, Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich des Irak besteht. Das diesbezügliche behördliche Ermessen ist „auf null“ reduziert, weil das Festhalten an der ursprünglichen, negativen Entscheidung zum Vorliegen von Abschiebungsverboten aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls mit Blick auf die sexuelle Orientierung des Klägers zu einem schlechthin unerträglichen Ergebnis führen würde. a) Dabei legt das Gericht für die Gefährdungslage aus Gründen der sexuellen Orientierung im Irak unter Auswertung der verfügbaren Erkenntnisquellen Folgendes zugrunde: Zwar stellt das irakische Strafgesetzbuch im Einvernehmen durchgeführte sexuelle Handlungen zwischen erwachsenen Personen desselben Geschlechts nicht mehr unter Strafe. Es bleibt jedoch nach Einschätzung des Auswärtigen Amts unklar, inwiefern andere Strafvorschriften, die sich mit „unsittlichen Handlungen“ auseinandersetzen, theoretisch auf homosexuelle Handlungen Anwendung finden. Vgl. Auswärtiges Amt, Bericht über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in der Republik Irak v. 2.3.2020 i.d.F. v. 14.10.2020, Gz.: 508-516.80/3 IRQ (im Folgenden: Lagebericht Irak), S. 16 f.; siehe aber auch EASO, Country of Origin Information Report, Iraq: Targeting of Individuals, März 2019, S. 133, wonach Behörden insofern in Einzelfällen auf Strafvorschriften über die Erregung öffentlichen Ärgernisses oder Prostitution zurückgegriffen haben. Auch wenn sensible Themen im Irak zunehmend öffentlich diskutiert werden, werden Fragen der sexuellen Orientierung oder der Geschlechtsidentität in der Gesellschaft weitgehend tabuisiert und von großen Teilen der Bevölkerung als unvereinbar mit Religion und Kultur abgelehnt. LGBTI-Personen leben ihre Sexualität meist gar nicht oder nur heimlich aus und sehen sich Diskriminierung und sozialer Ausgrenzung ausgesetzt. Es besteht – in den Worten des Auswärtigen Amtes – Lagebericht Irak, S. 15 ein „hohes Risiko sozialer Ächtung und körperlicher Gewalt bis hin zu Ehrenmorden.“ Milizen haben in den letzten Jahren wiederholt LGBTI-Personen bedroht und verfolgt und werden mit Ermordungen homosexueller Männer in Verbindung gebracht. Die Polizei wird eher als Bedrohung denn als Schutz empfunden. Staatliche Rückzugsorte für LGBTI-Personen gibt es nicht, die Anzahl privater Schutz-Initiativen ist sehr beschränkt. Sexuelle Minderheiten im Irak sehen sich sowohl einer Verfolgung durch private Dritte als auch durch Milizen ausgesetzt. Lagebericht Irak, S. 16; ACCORD, Anfragebeantwortung zum Irak v. 7.8.2020: Lage von homosexuellen Personen speziell Berichte über gewaltsame Übergriffe auf solche Personen; zu fehlendem staatlichen Schutz gegen Übergriffe durch Private ausführlich: VG Hannover, Urt. v. 18.11.2019, 6 A 4557/17, juris Rn. 39 f. m.w.N. Das Erstarken nichtstaatlicher bewaffneter Akteure soll die Schutzbedürftigkeit von Personen noch verstärkt haben, deren sexuelle Orientierung und/oder geschlechtliche Identität nicht den traditionellen Vorstellungen entsprechen. Vgl. Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA), Länderinformationsblatt der Staatendokumentation: Irak v. 20.11.2018 (Länderinformationsblatt Irak), S. 145 Die UN-Unterstützungsmission für den Irak (UNAMI) und das Büro des Hohen Kommissars der Vereinten Nationen für Menschenrechte (OHCHR) führen ebenfalls aus, dass Mitglieder der LGBT-Gemeinschaft schwerer Diskriminierung, Drohungen, körperlichen Angriffen und in manchen Fällen auch der Gefahr der Ermordung ausgesetzt seien. ACCORD, Anfragebeantwortung zum Irak v. 11.2.2019: Lage von Intersex- und Transgender-Personen inklusive in der Autonomen Region Kurdistan Nach einem Bericht eines Sonderberichterstatters der Vereinten Nationen wird im Irak in traditionellen und sozialen Medien zur Gewalt gegen Männer und Jungen auf der Basis ihrer tatsächlichen oder der ihnen zugeschriebenen sexuellen Orientierung oder geschlechtlichen Identität aufgerufen, ebenso gegen Aktivisten oder Organisationen, welche für die Rechte von Personen mit LGBT-Hintergrund eintreten. Lokale Quellen berichten zudem, dass Milizen „Tötungslisten“ verfasst und als Angehörige sexueller Minderheiten wahrgenommene Männer hingerichtet hätten. EASO, Country of Origin Information Report, Iraq: Targeting of Individuals, März 2019, S. 78; BFA, Länderinformationsblatt Irak, S. 91 Neben der paramilitärischen Mahdi-Armee, welche im Jahr 2009 in Bagdad innerhalb mehrerer Monate hunderte (vermeintlich) homosexuelle Männer entführte, folterte oder ermordete, und der schiitischen Milizen-Dachorganisation PMF (Al-Haschd asch-Schaʿbī, „Volksmobilmachungskräftekomitee“) ist es insbesondere die schiitische AAH-Miliz (Asa’ib Ahl al-Haqq, „Liga der rechtschaffenen Leute“), welcher zahlreiche Gewalttaten homophober und transphober Natur zugeschrieben werden. Auch im Jahr 2017 kam es Berichten zufolge zu Tötungen homosexueller Männer durch AAH. BFA, Länderinformationsblatt Irak, S. 91; EASO, Country of Origin Information Report, Iraq: Targeting of Individuals, März 2019, S. 133 f.; VG Hannover, Urt. v. 18.11. 2019, 6 A 4557/17, juris Rn. 34 zitiert eine irakische Nichtregierungsorganisation, welche die Situation der homosexuellen Community im Irak beobachte, nach deren Schätzung im Jahr 2017 über 220 Homosexuelle im Irak getötet worden seien. Auch in der Region Kurdistan-Irak sind keine Fälle von Personen bekannt, die nach ihrem Outing dort weitergelebt haben. Es kommt zur Gewalt gegen LGBTI-Personen und es finden „Hexenjagden“ auf diese Personengruppen statt. Homosexuelle müssen auch in Kurdistan-Irak insbesondere mit der tödlichen Bedrohung durch konfessionelle Milizen rechnen. VG Regensburg, Urt. v. 12.10.2018, RO 13 K 17.32861, juris Rn. 27, juris unter Verweis auf BFA, Sexuelle Minderheiten in Irakisch Kurdistan, 13.3.2018, S. 3; siehe auch: ACCORD, Anfragebeantwortung zum Irak v. 11.2.2019: Lage von Intersex- und Transgender-Personen inklusive in der Autonomen Region Kurdistan Auf dieser Grundlage muss folglich davon ausgegangen werden, dass die im Irak bestehende soziale Ächtung von Homosexuellen, Transsexuellen und allen nicht der traditionellen Geschlechterrolle entsprechenden Personen, bis hin zu Ehrenmorden die asylrechtliche Erheblichkeitsschwelle übersteigt. VG Regensburg, Urt. v. 12.10.2018, RO 13 K 17.32861; VGH München, Beschl. v. 9.1.2017, 13 A ZB 16.30516; VG Berlin, Urt. v. 5.6.2018, VG 25 K 327.17 A; VG Ansbach, Urt. v. 31.1.2018, AN 10 K 17.31735; VG Hannover, Urt. v. 18.11.2019, 6 A 4557/17; VG Stuttgart, Urt. v. 10.9.2019, A 5 K 644/18, alle zit. nach juris b) Dies gilt auch für den Kläger. Das Gericht ist auf Grundlage der beigezogenen Akten und nach dem Eindruck der mündlichen Verhandlung davon überzeugt (§ 108 Abs. 1 VwGO), dass der Kläger eine sexuelle Orientierung hat, die ihm bei einer (unterstellten) Rückkehr in den Irak mit hinreichender Wahrscheinlichkeit sozialer Ächtung und schweren körperlichen Übergriffen anheimfallen lassen würde, da er jedenfalls in der Zuschreibung als homosexuell gelten würde. Der Kläger, der auf das Gericht einen zurückhaltenden und glaubwürdigen Eindruck gemacht hat, lebt seit mehr als zehn Jahren mit ..., einer – dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig – transsexuellen Person biologisch männlichen Geschlechts, die ihn auch zur mündlichen Verhandlung begleitet hat, in zumindest eheähnlicher Lebenspartnerschaft. Der Kläger hat für das Gericht nachvollziehbar und in Übereinstimmung mit den Angaben ... geschildert, dass beide sich in Griechenland kennengelernt und zueinander gefunden haben und seither als Paar miteinander leben. Die – im Verständnis tradierter irakischer Vorstellungen – „andersartige“ sexuelle Orientierung des Klägers ist nach außen auch hinreichend erkennbar, wie sich nicht zuletzt aus der Tatsache erhellt, dass der Kläger (wie im Übrigen auch ...) in der mündlichen Verhandlung überzeugend geschildert hat, während seines mehrjährigen Aufenthalts in Griechenland Ausgrenzungen und Anfeindungen aufgrund seiner sexuellen Orientierung ausgesetzt gewesen zu sein. Soweit der Kläger im Übrigen in der mündlichen Verhandlung auf Fragen zu seiner sexuellen Orientierung zum Teil ausweichend geantwortet hat, stellt dieser Umstand die Glaubhaftigkeit seines Vortrags nicht durchgreifend infrage, zumal seine Sexualität und seine Beziehung zu einer transsexuellen Person für den Kläger erkennbar schambehaftet war. Die Gefahr einer § 60 Abs. 5, Abs. 7 Satz 1 AufenthG widersprechenden Behandlung wegen seiner sexuellen Orientierung bestünde für den Kläger zur Überzeugung des Einzelrichters auch bei einer (unterstellten) Rückkehr in den Irak. Abgesehen davon, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs von einer homosexuellen Person nicht erwartet werden kann, dass sie ihre sexuelle Ausrichtung geheim hält, um eine Verfolgung zu vermeiden EuGH, Urt. v. 7.11.2013, C-199/12 u.a., juris Rn. 65 ff. (zu Art. 10 Abs. 1 lit. d), Art. 2 lit. c) Richtlinie 2004/83/EG), geht das Gericht auch davon aus, dass der Kläger seine Sexualität im Irak wie bisher – und damit im Lichte der Ausführungen unter 1. a) in einer die Gefahr körperlicher Übergriffe begründenden Weise – auch auszuleben suchen würde. Dafür spricht mit Gewicht bereits die Tatsache, dass der Kläger an seiner Beziehung zu ... in Griechenland unter dem Druck sozialer Ausgrenzung festgehalten hat. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, § 83b AsylG. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Der Kläger, nach eigener Angabe irakischer Staatsangehöriger und Kurde, begehrt die Feststellung eines Abschiebungsverbotes. Er reiste im Juli 2017 nach Deutschland ein und beantragte am 2. August 2017 Asyl (Az. ...) unter dem Namen ..., geboren 1976 in ... Angehört durch die Beklagte im August 2017 erklärte der Kläger im Wesentlichen, er habe den Irak etwa 2007 verlassen und habe sich danach zunächst mehrere Jahre in Griechenland und Italien aufgehalten. Er sei verheiratet und habe in Deutschland „zusammen mit meiner Frau“ ... (Az. ...) Asyl beantragt. Er habe ... vor etwa sechs oder sieben Jahren in Omonia (Griechenland) kennengelernt und in der Kirche geheiratet. Er habe vor seiner Einreise nach Deutschland unter anderem in Norwegen Asyl beantragt. Zu seinen Fluchtgründen befragt, gab er an, seine finanzielle Situation im Irak sei schlecht gewesen; eine unbekannte Person habe sein Geld gestohlen; ein Mann habe ihn beschuldigt, ihm 30.000 USD entwendet zu haben und habe auf ihn geschossen; etwa zwei Jahre später sei er, der Kläger, ausgereist. Im Februar 2018 teilte Norwegen der Beklagten auf Nachfrage mit, das Verfahren zur Prüfung eines Antrags des Klägers auf internationalen Schutz sei am 14. März 2016 durch Beschluss des norwegischen „Ausländerausschusses“ UNE erfolglos abgeschlossen worden. Ausweislich der übersandten (und sodann übersetzten) Unterlagen hatte der Kläger in seinem Asylverfahren in Norwegen im Wesentlichen erklärt, er habe als Guerillasoldat sein kurdisches Regiment vor Ablauf seiner Dienstzeit verlassen; zudem habe er Angst, dass sein Bruder ihn bei einer Rückkehr töten werde, weil er mehrere tausend Euro dafür aufgewandt habe, dass der Kläger ausreisen können; außerdem beschuldige ihn jemand, ihn bestohlen zu haben und habe drei Schüsse auf ihn abgegeben. Mit Bescheid vom 7. März 2018 lehnte die Beklagte den Asylantrag vom 2. August 2017 mit Blick auf das in Norwegen erfolglos durchgeführte Asylverfahren als unzulässig ab, traf eine negative Feststellung zu § 60 Abs. 5, Abs. 7 Satz 1 AufenthG und drohte dem Kläger unter Ausreiseaufforderung und Befristung des Einreise- und Aufenthaltsverbotes gemäß § 11 Abs. 1 AufenthG auf 30 Monate die Abschiebung (Irak) an. Zur Begründung heißt es im Wesentlichen, der Asylantrag sei ein Zweitantrag im Sinne des § 71a AsylG. Ein weiteres Asylverfahren sei nicht durchzuführen, da Wiederaufgreifensgründe nach § 51 VwVfG nicht gegeben seien, nachdem der Kläger ausschließlich Fluchtgründe geltend mache, die er bereits in Norwegen vorgetragen habe bzw. hätte vortragen können. Die hiergegen gerichtete Klage wies das Verwaltungsgericht des Saarlandes mit Gerichtsbescheid vom 17. September 2018 (Az. ...) als unzulässig ab. Am 5. Oktober 2018 beantragte der Kläger unter dem Namen A., geboren am ... in ... erneut Asyl (Az. ...) und machte zur Begründung – anwaltlich vertreten – unter anderem geltend, er sei homosexuell. Er lebe mit seinem männlichen Lebensgefährten, dem iranischen Staatsangehörigen ..., geboren am ..., zusammen; als Homosexuellem drohe ihm im Irak eine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgung. Mit hier streitgegenständlichem Bescheid vom 27. Dezember 2018, zugestellt zu Händen des Verfahrensbevollmächtigten des Klägers am 2. Januar 2019, lehnte die Beklagte den Antrag als unzulässig ab (Nr. 1 des Bescheidtenors) und lehnte zudem die Änderung der im Bescheid vom 7. März 2018 getroffenen Feststellung zu § 60 Abs. 5 und 7 AufenthG ab (Nr. 2 des Bescheidtenors). Zur Begründung heißt es: Der Asylantrag sei unzulässig nach § 71 und § 29 Abs. 1 Nr. 5 AsylG. Es handele sich um einen Folgeantrag, nachdem der (erste) Asylantrag des Klägers in Deutschland – Az. ... – bereits unanfechtbar abgelehnt worden sei. Der Kläger habe eine veränderte Sachlage gemäß § 51 VwVfG indes nicht dargetan: Mit seinem Vortrag zu seiner sexuellen Orientierung sei er präkludiert, da er davon bereits im Rahmen seines ersten Asylverfahrens in Deutschland bzw. den norwegischen Behörden gegenüber hätte berichten können und müssen. Da die Voraussetzungen des § 51 VwVfG nicht erfüllt seien, bestehe auch kein Anspruch auf erneute Prüfung eines Abschiebungsverbots; Gründe, die unabhängig von § 51 VwVfG eine Abänderung der bisherigen Entscheidung zu § 60 Abs. 5, 7 AufenthG rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich. Mit seiner Klage vom 16. Januar 2019 verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Er führt unter anderem aus, er sei, wie im Übrigen auch in der evangelischen Kirchengemeinde A-Stadt bekannt sei, homosexuell; er lebe mit seinem Partner ... zusammen. ... sei eine als Mann geborene transsexuelle Person; er, der Kläger, würde im Irak als homosexuell gelten und verfolgt werden. ... hat ebenfalls Asyl in Deutschland beantragt und im Verwaltungsverfahren sowie in der mündlichen Verhandlung am ... (Verwaltungsgericht des Saarlandes, ...) im Wesentlichen erklärt: Sie – die Geschlechtsbezeichnung folgt hier dem erkennbaren Eigenverständnis ... – sei transsexuell. Sie sei zwar als Mann geboren, fühle sich aber als Frau, weswegen sie im Iran große Probleme gehabt habe. Zunächst habe sie (in Bulgarien) nach außen wahrnehmbar als Mann gelebt. Ihr Anwalt in Griechenland habe ihr jedoch dazu geraten, zuzugeben, dass sie sich als Frau sehe. Sie habe den Kläger vor etwa zehn Jahren in Griechenland geheiratet; sie lebten seither zusammen. Wegen der Einzelheiten der Einlassung ... wird auf die Asylakten ... und ... sowie auf die Gerichtsakte ... Bezug genommen. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 27. Dezember 2018 – soweit entgegenstehend – zu verpflichten, festzustellen, dass in seiner Person ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5, Abs. 7 Satz 1 AufenthG hinsichtlich des Irak besteht. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie verweist auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung und führt ergänzend aus, es sei nicht verständlich, weshalb der Kläger nicht zuvor geltend gemacht habe, homosexuell zu sein. Er sehe, wie sich etwa aus dem Vortrag gegenüber den norwegischen Behörden erhelle, seinen Partner ... als Frau an und stelle ihn auch so vor. Auch sei ... in Deutschland durchgehend als Frau aufgetreten. Auch sei nicht erkennbar, dass die Familie des Klägers im Irak von der Beziehung wisse und er daher gefährdet sei. Das Gericht hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung informatorisch angehört; insofern wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen. Die Verwaltungsvorgänge der Beklagten, ..., ... und ... sowie die Gerichtsakten ..., ... und ... sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen; auf sie wird wegen des Sach- und Streitstandes ergänzend Bezug genommen.