13 L 926/08

Tenor Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Antragsteller seinen An-trag im Hinblick auf die im Justizministerialblatt Nr. 13 vom 1. Juli 2007 ausgeschriebene Stelle für eine(n) Oberamtsan-walt/ anwältin (A 13 m. AZ.) bei der Staatsanwaltschaft E2 zurückge-nommen hat. Im Übrigen wird dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen An-ordnung aufgegeben, die im Justizministerialblatt Nr. 13 vom 1. Juli 2007 ausgeschriebene Stelle für eine(n) Oberamtsan-walt/ anwältin (A 13 m. AZ.) bei der Staatsanwaltschaft L1 nicht mit dem Beigeladenen zu 1. zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist. Der Antragsteller und der Antragsgegner tragen die Kosten des Ver-fahrens jeweils zur Hälfte, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kos-ten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen. Der Streitwert wird bis zur teilweisen Rücknahme des Antrags am 10. Juli 2008 auf 5.000,00 Euro und für die Zeit danach auf 2.500,00 Euro festgesetzt. 1 Gründe: 2 Das Verfahren war entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen, soweit der Antragsteller sein Begehren im Hinblick auf die Stelle für eine(n) Oberamtsanwalt/-anwältin (A 13 m. AZ.) bei der Staatsanwaltschaft E2 nicht weiter verfolgt. Diese Beschränkung des Antragsbegehrens ist als teilweise Antragsrücknahme zu bewerten. Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsteller die Freihaltung dieser Stelle nach dem Wortlaut seines Antrags nur hilfsweise verlangt hat. Da dem Antragsteller ersichtlich daran gelegen war, dass diese Stelle - unbedingt - jedenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Eilverfahrens nicht besetzt wurde, entsprach es einer sachgerechten Auslegung seines Begehrens, den als Hilfsantrag formulierten Antrag als unbedingt gestellt zu werten. 3 Im Übrigen hat der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag vom 7. Juni 2008 Erfolg. 4 Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. 5 Für das vom Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die noch in Streit stehende Stelle bei der Staatsanwaltschaft L1 alsbald mit dem Beigeladenen zu 1. zu besetzen. Die Übertragung dieser Stelle auf den Beigeladenen zu 1. und dessen Einweisung in die freie Planstelle würden das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln. 6 Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. 7 Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Beamten er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG), §§ 7 Abs. 1, 25 Abs. 6 Satz 1 Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen [Landesbeamtengesetz - LBG]). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens seine Beförderung jedenfalls möglich erscheint. 8 Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 -, m.w.N., NRWE und juris. 9 Über die Auswahlkriterien des § 7 Abs. 1 LBG verlässlich Auskunft zu geben, ist in erster Linie Sache einer aktuellen dienstlichen Beurteilung. Eine solche liegt hier sowohl für den Antragsteller (Personal- und Befähigungsnachweisung vom 7. August 2007) als auch für den Beigeladenen zu 1. (Personal- und Befähigungsnachweisung vom 2. August 2007) vor. In diesen dienstlichen Beurteilungen sind beide Bewerber gleich beurteilt worden, nämlich hinsichtlich ihrer Leistung und Befähigung mit "sehr gut" und hinsichtlich ihrer Eignung für das Beförderungsamt mit "hervorragend geeignet". Auch die Überqualifikationen vom 19. Mai 2008 haben an der jeweiligen Gesamtbewertung von Leistung, Befähigung und Eignung der Bewerber nichts geändert. 10 Sind Bewerber um ein Beförderungsamt nach ihren aktuellen Beurteilungen mit der gleichen Note beurteilt worden – wie hier der Antragsteller und der Beigeladene zu 1. –, ist der Dienstherr verpflichtet, eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Er muss der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen und insoweit bei einzelnen Bewerbern ein Leistungsvorsprung besteht. 11 Bei der hierzu erforderlichen Würdigung von Einzelfeststellungen einer dienstlichen Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, wenn ein unrichtiger Sachverhalt zu Grunde gelegt worden ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine – u.U. erhöhte – Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will. 12 Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 –, NVwZ-RR 2004, 626, vom 27. September 2005 – 6 B 1163/05 –, NRWE und juris, vom 21. November 2005 – 1 B 1202/05 –, NWVBl. 2006, 189, und vom 15. November 2007 – 6 B 1254/07 –, DVBl. 2008, 133. 13 Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten des Beigeladenen zu 1. im Verhältnis zu dem Antragsteller fehlerhaft. 14 In seinem Auswahlvermerk vom 21. Mai 2008 hat der Antragsgegner ausgeführt, aus den vorliegenden (örtlichen) Beurteilungen, die von unterschiedlichen Beurteilern erstellt worden seien, könnten sichere Hinweise für einen Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers nicht hergeleitet werden. Maßgeblich für entscheidungsrelevante Leistungs- und Eignungsvorsprünge seien jedoch auch Differenzierungen in den textlichen Bestandteilen der Überqualifikationen außerhalb der Gesamtbeurteilung. Solche Differenzierungen seien hier in der Überqualifikation des Beigeladenen zu 1. vorgenommen worden. Deren Text hat der Antragsgegner auszugsweise wie folgt in seinen Auswahlvermerk eingestellt: 15 "Oberamtsanwalt S nimmt bei der Staatsanwaltschaft X als Ausbilder die für den gesamten Geschäftsbereich bei den Staatsanwaltschaften E und X konzentrierte Ausbildung der angehenden Amtsanwältinnen und Amtsanwälte wahr. Er ist hiernach für das angestrebte Beförderungsamt im bezirklichen Vergleich in aus dem gesamten Bewerberfeld herausragender Weise hervorragend geeignet." 16 Weiter heißt es in dem Auswahlvermerk, derartige Einfügungen seien nur bei den Bewerbern erfolgt, die für die angestrebte Beförderungsstelle in aus dem Bewerberfeld herausragender Weise durch langjährige Tätigkeiten in Kernbereichen verschiedener Aufgabenstellungen geeignet seien, die über die Berufsausübung als Amtsanwalt hinaus über eine Zusatzqualifikation und/oder besondere Kenntnisse und Fähigkeiten verfügten und für die nach Übernahme entsprechender bezirklicher Sonderaufgaben von besonderer Bedeutung auch bei bezirksmaßstäblicher Betrachtung ein Vorsprung in der Eignung für die erfolgreiche Wahrnehmung von Aufgaben nach der Rundverfügung des Justizministeriums vom 18. Dezember 2006 - 2104 - Z.53 - (Einstufungsbestimmungen für Oberamtsanwälte, Funktionen im Sinne der Fußnote 12 zur Besoldungsgruppe A 13 der Bundesbesoldungsordnung) auszumachen sei. Hiernach bleibe festzustellen, dass für den Beigeladenen zu 1. gegenüber dem Antragsteller ein beachtlicher Eignungsvorsprung bestehe. 17 Mit diesen Erwägungen kann ein Qualifikationsvorsprung des Beigeladenen zu 1. jedoch nicht in rechtsfehlerfreier Weise begründet werden. Zwar hat der Antragsgegner hierbei zutreffend auch die Überqualifikationen in den Blick genommen. Die Ausführungen in der Überqualifikation des Beigeladenen zu 1. tragen die Annahme eines Leistungsvorsprungs jedoch nicht. 18 Der in dem ersten Satz der oben zitierten Passage enthaltene Verweis auf die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. als Ausbildungsleiter der bei den Staatsanwaltschaften E und X konzentrierten Ausbildung der Amtsanwältinnen und Amtsanwälte vermag einen Leistungsvorsprung schon inhaltlich nicht zu begründen. Diese Feststellung geht über eine rein deskriptive Wiedergabe der entsprechenden Tätigkeiten des Beigeladenen zu 1. nicht hinaus. Sie enthält insbesondere keine Bewertung seiner diesbezüglich erbrachten Leistungen und der dabei gezeigten Fähigkeiten, an die eine inhaltliche Ausschöpfung anknüpfen könnte. 19 Soweit der zweite Satz der oben zitierten Passage Wertungen zu der Eignung des Beigeladenen zu 1. enthält, kann der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung hierauf nicht stützen, weil die Überqualifikation insoweit rechtswidrig ist. Der in der Aussage, der Beigeladene zu 1. sei für das angestrebte Beförderungsamt im bezirklichen Vergleich in aus dem Bewerberfeld herausragender Weise hervorragend geeignet, enthaltene Vergleich der Leistungen des Beigeladenen zu 1. mit den Leistungen der übrigen Bewerber um die Beförderungsstelle ist kein zulässiger Bestandteil einer dienstlichen Beurteilung. 20 Dienstliche Beurteilungen dienen der Verwirklichung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Grundsatzes, Beamte nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung einzustellen, einzusetzen und zu befördern (Art. 33 Abs. 2 GG). Ihr Ziel ist es, die den Umständen nach optimale Verwendung des Beamten zu gewährleisten und so die im öffentlichen Interesse liegende Erfüllung hoheitlicher Aufgaben (Artikels 33 Abs. 4 GG) durch Beamte bestmöglich zu sichern. Zugleich dient die dienstliche Beurteilung dem berechtigten Anliegen des Beamten, in seiner Laufbahn entsprechend seiner Eignung, Befähigung und Leistung voranzukommen. Ihr kommt die entscheidende Bedeutung bei der Auswahlentscheidung des Dienstherrn und der dabei erforderlichen "Klärung einer Wettbewerbssituation" zu. Die dienstliche Beurteilung soll deshalb den Vergleich mehrerer Beamter miteinander ermöglichen und zu einer objektiven und gerechten Bewertung des einzelnen Beamten führen. 21 Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. Dezember 2004 – 1 B 1576/04 -, NRWE und juris, m.w.N. 22 Verfolgt die dienstliche Beurteilung den Zweck, Leistung und Eignung der betroffenen Beamten im größtmöglichen Umfang vergleichbar zu machen, ist es zwar zulässig, dass die Überqualifikation insoweit steuernd - differenzierende Aussagen zur Eignung einzelner Beamter in Bezug auf das konkret angestrebte Beförderungsamt enthält. 23 Vgl. hierzu etwa Beschluss der Kammer vom 19. März 2008 - 13 L 19/08 -, nicht veröffentlicht. 24 Den für die Auswahlentscheidung maßgeblichen Vergleich der Bewerber kann eine dienstliche Beurteilung jedoch nicht selbst vornehmen. Hierfür bilden die dienstlichen Beurteilungen - einschließlich der Überbeurteilungen - lediglich die Grundlage. 25 Dass eine dienstliche Beurteilung nicht ihrerseits bereits den Vergleich der miteinander um ein Beförderungsamt konkurrierenden Beamten beinhalten kann, folgt - abgesehen vom Zweck dienstlicher Beurteilungen - auch daraus, dass ein derartiger Vergleich konsequenterweise Erwägungen zum konkreten Leistungs- und/oder Eignungsbild der betroffenen Konkurrenten enthalten müsste. Nur so wäre den Anforderungen an die Transparenz der jeweiligen Entscheidung genügt und eine rechtliche Überprüfung möglich. Entsprechend konkreten Erwägungen zu dem Vergleich des Betroffenen mit Mitbewerbern in eine dienstliche Beurteilung stünden aber die Persönlichkeitsrechte der Mitbewerber und die damit korrespondierenden Fürsorgepflichten des Dienstherrn entgegen. 26 Gegen die Zulässigkeit eines konkret-individuellen Abwägungsvergleichs in einer dienstlichen Beurteilung etwa Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 13. Dezember 1999 - 6 A 3593/98, juris; Urteil vom 13. Februar 2001 - 6 A 2966/00 -, juris; Urteil der Kammer vom 24. August 2007 - 13 K 5267/05 -, nicht veröffentlicht. 27 Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass dieselben Erwägungen im Falle der inhaltlichen Ausschöpfung in den Auswahlvermerk aufzunehmen sind. Dieser Auswahlvermerk und damit die Erwägungen des Dienstherrn zu dem Vergleich der Leistung und Eignung verschiedener Beamter ist den Betroffenen nur dann zugänglich, wenn dies aus Rechtsschutzgründen geboten ist. Würden dagegen derartige Erwägungen in eine dienstliche Beurteilung selbst aufgenommen werden, würden sie den betroffenen Beamten auch dann zugänglich, wenn hierfür unter Rechtsschutzgesichtspunkten keine Veranlassung besteht. 28 Im Übrigen genügen die Ausführungen in der Überqualifikation des Beigeladenen zu 1. auch den o.g. inhaltlichen Anforderungen an einen solchen Vergleich nicht. Mit anderen Worten: Sie wären auch dann rechtlich unzureichend, wenn sie erst bei der eigentlichen Auswahlentscheidung angestellt worden wären. 29 Die in der Überqualifikation genannten Aspekte bilden schon in tatsächlicher Hinsicht keine ausreichende Grundlage für die Annahme eines Vorsprungs des Beigeladenen zu 1. Die Überqualifikation selbst enthält wie bereits ausgeführt - keine weitergehenden Aussagen zu der Bewertung der Leistungen des Beigeladenen zu 1., insbesondere auch nicht zu seinen Leistungen bei den angeführten Tätigkeiten. Sie sagt auch nichts dazu, inwieweit die angeführten Tätigkeiten des Beigeladenen zu 1. für dessen Eignung für das konkret angestrebte Beförderungsamt bedeutsam sind. Der diesbezügliche Verweis des Antragsgegners in der Antragserwiderung auf seine Einschätzungsprärogative ersetzt die gebotene inhaltliche Begründung nicht. 30 Die Vergleichsbetrachtungen in der Überqualifikation genügen im Übrigen auch den materiellen Anforderungen an eine inhaltliche Ausschöpfung dienstlicher Beurteilungen nicht. Nach den insoweit oben genannten Maßstäben steht dem Dienstherrn zwar ein Beurteilungsspielraum dahingehend zu, ob und gegebenenfalls welche Einzelfeststellungen er für die Annahme eines Qualifikationsvorsprungs heranziehen will. Andererseits ist er aber zugleich zu einer Begründung verpflichtet, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will. 31 Hierzu findet sich jedoch in der Überqualifikation des Beigeladenen zu 1. nichts. Weder im Hinblick auf den Antragsteller noch in Bezug auf andere Bewerber wird dort ausgeführt, warum deren Leistungen, z.T. ebenfalls bei übernommenen Sonderaufgaben, den Leistungen des Beigeladenen zu 1. bei den in Rede stehenden Tätigkeiten nicht gleichstehen. Dies gilt namentlich im Hinblick auf den Antragsteller, in dessen Beurteilung vom 7. August 2007 explizit auf seine besondere Leistungen bei der Bearbeitung von Verfahren im Sinne von Nr. 23 Abs. 2 OrgStA, die nach Nr. 2 der Einstufungsbestimmungen ebenfalls zulagenrelevant sind, sowie auf seine Kenntnisse und sein besonderes Engagement im EDV-Bereich abgestellt wird, ohne dass die Beurteilung des Beigeladenen zu 1. entsprechende Erwägungen enthielte. Diese Unterschiede gehen über bloße unterschiedliche Formulierungen verschiedener Beurteiler hinaus. Bei einer inhaltlichen Ausschöpfung der Beurteilungen hätte der Antragsgegner deshalb im Rahmen des Auswahlvermerks hierzu nähere Ausführungen machen müssen. 32 Da der Antragsgegner bei der inhaltlichen Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen der Bewerber auf die Unterschiede abgestellt hat, die sich aus dem rechtswidrigen Teil der Überqualifikation des Beigeladenen zu 1. ergeben, erweist sich die Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers als rechtsfehlerhaft. Schließlich erscheint eine Auswahl des Antragstellers bei einer neuen Entscheidung jedenfalls nicht ausgeschlossen. 33 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 und 2, 162 Abs. 3 VwGO. Dass die Gerichtsgebühren sich nicht gleichmäßig auf den zurückgenommenen und den fortgeführten Teil des Antrags verteilen, bleibt insoweit außer Acht, da die diesbezüglichen Auswirkungen auf die Gesamtkosten nur unerheblich sind. Dem Beigeladenen zu 1. können keine Kosten auferlegt werden; er ist zwar in der Sache unterlegen, hat aber keinen Antrag gestellt (§ 154 Abs. 3 VwGO). Da er sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat, entspricht es zugleich der Billigkeit, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO). Auch der Beigeladene zu 2. hat keinen Antrag gestellt, so dass es auch in Bezug auf ihn der Billigkeit entspricht, dass er etwaige eigene außergerichtliche Kosten selbst trägt (§ 162 Abs. 3 VwGO) 34 Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 39, 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, wonach in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um Stellenbesetzungen die Hälfte des Auffangwertes anzusetzen ist und bei Bewerbungen um verschiedene Funktionsstellen die Streitwerte zu addieren sind.