13 L 639/10

Leitsatz: Bei der Bewerberauswahl im Beamtenrecht sind die aktuellen dienstlichen Beurteilungen bei gleicher Gesamtnote durch Würdigung der Einzelfeststellungen inhaltlich auszuschöpfen. Die BuBR der Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen stehen dazu in Widerspruch. 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung aufgegeben, die für die Beigeladene vorgesehene freie Stelle der Besoldungsgruppe A 12 BBesO nicht mit der Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Be-achtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist und eine Frist von zwei Wochen abgelaufen ist, nach-dem dem Antragsteller die erneute Entscheidung mitgeteilt wor-den ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens zu drei Vier-teln und die Beigeladene trägt sie zu einem Viertel. Ausgenom-men hier¬von sind die außergerichtlichen Kosten des Antrags-gegners und der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen. 2. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Der dem Tenor sinngemäß entsprechende Antrag vom 22. April 2010 ist zulässig und begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers nur getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Für das von dem Antragsteller verfolgte Begehren besteht ein Anordnungsgrund. Der Antragsgegner hat nämlich die Absicht, die in Streit stehende Stelle alsbald mit der Beigeladenen zu besetzen. Die Übertragung dieser Stelle auf die Beigeladene und deren Einweisung in die freie Planstelle würden das von dem Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle endgültig vereiteln. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr bzw. der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren für eine Beförderung in Betracht kommenden Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten (Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz [GG], § 9 Beamtenstatusgesetz [BeamtStG], § 20 Abs. 6 Satz 1 Landesbeamtengesetz [LBG]). Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Will hiernach der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreichen, so muss er glaubhaft machen, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist und dass im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers jedenfalls möglich erscheint. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Mai 2006 – 1 B 41/06 –, m.w.N., NRWE und juris. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die vom Antragsgegner im Rahmen des Beförderungsauswahlverfahrens zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist. Die Entscheidung ist bereits formell zu beanstanden. Zwar hat der Bezirkspersonalrat unter dem 30. März 2010 der beabsichtigten Maßnahme zugestimmt. Die Entscheidung ist aber ohne die gebotene Mitwirkung der Gleichstellungsbeauftragten zustande gekommen. Der persönliche Geltungsbereich des Landesgleichstellungsgesetzes (LGG) erstreckt sich auch auf den Antragsteller (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 1 LGG), der als Beamter Beschäftigter im Sinne dieses Gesetzes ist. Nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG unterstützt die Gleichstellungsbeauftragte die Dienststelle - hier die P S - und wirkt mit bei der Ausführung des Gesetzes sowie aller Vorschriften und Maßnahmen, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können. Dies gilt nach § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG insbesondere für soziale, organisatorische und personelle Maßnahmen. Zu den personellen Maßnahmen in diesem Sinne zählt auch die Auswahlentscheidung über die Vergabe eines Beförderungsamtes. Der Wortlaut des § 17 Abs. 1 Halbsatz 2 Nr. 1 LGG legt ein umfassendes Begriffsverständnis nahe. Dort findet sich lediglich die allgemeine Formulierung "personelle Maßnahmen" und nicht etwa eine Auflistung konkret bezeichneter personeller Maßnahmen. Von einem eher weiten Verständnis des Begriffs "personelle Maßnahmen" ist auch der Gesetzgeber ausgegangen. Er wollte durch eine weite Fassung der Vorschrift möglichst viele Sachverhalte erfassen, bei welchen die Gleichstellungsbeauftragte mitwirken soll. Auch die Gesetzessystematik rechtfertigt keine andere Sichtweise. Der Kreis der mitwirkungspflichtigen personellen Maßnahmen wird insbesondere nicht dadurch eingeschränkt, dass § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG auf Maßnahmen abstellt, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können. Halbsatz 2 dieser Vorschrift macht mit den Einleitungsworten "dies gilt insbesondere für" deutlich, dass jedenfalls die dort unter Nr. 1 genannten "sozialen, organisatorischen und personellen Maßnahmen" sich ausnahmslos auf die Gleichstellung von Frau und Mann auswirken oder auswirken können. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24. Februar 2010 6 A 1978/07 , NRWE und juris; Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 26. April 2010 13 L 460/10 , NRWE und juris. Im Übrigen wird dadurch, dass § 17 Abs. 1 Halbsatz 1 LGG auf Maßnahmen abstellt, die Auswirkungen auf die Gleichstellung von Frau und Mann haben oder haben können, der Kreis der mitwirkungspflichtigen Maßnahmen nicht auf solche Maßnahmen eingeengt, die "frauenrelevant" sind. Dies verdeutlicht das Ziel des Landesgleichstellungsgesetzes. Es spricht nicht lediglich die Situation der Frauen an, sondern dient (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 LGG) der Verwirklichung des Grundrechts der Gleichberechtigung von Frauen und Männern (Art. 3 Abs. 2 Satz 1 GG), das auch den Schutz der Männer bezweckt. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 24. Februar 2010 6 A 1978/07 , NRWE und juris. Demgemäß ist es nicht ausreichend, wenn - wie hier aus der behördeninternen Verfügung der P S vom 24. März 2010 ersichtlich - eine Beteiligung der Gleichstellungsbeauftragten lediglich für den Fall vorgesehen ist, dass der Vorsteher der Behörde, bei der die ausgewählte Beamtin beschäftigt ist, Bedenken gegen die ins Auge gefasste Beförderung erhoben hat. Die Gleichstellungsbeauftragte hätte nach alledem an der in Rede stehenden Auswahlentscheidung beteiligt werden müssen. Sie hätte frühzeitig über die beabsichtigte Beförderung der Beigeladenen unterrichtet und angehört werden müssen (§ 18 Abs. 2 Satz 1 LGG). Ihr hätte Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen (§ 18 Abs. 2 Satz 2 LGG). Das ist jedoch soweit ersichtlich nicht geschehen. Es bestehen aber auch durchgreifende Bedenken gegen die materielle Rechtmäßigkeit der Beförderungsentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen. Es ist in erster Linie Sache der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Bewerber, über die Auswahlkriterien des § 9 BeamtStG verlässlich Auskunft zu geben. Eine solche liegt hier sowohl für den Antragsteller (dienstliche Beurteilung vom 31. Dezember 2008) als auch für die Beigeladene (dienstliche Beurteilung vom 18. März 2009) vor. In diesen dienstlichen Beurteilungen sind beide Bewerber gleich beurteilt worden, nämlich mit dem Gesamturteil "sehr gut" unter Zuerkennung der Beförderungseignung. Sind Bewerber um ein Beförderungsamt nach ihren aktuellen Beurteilungen mit der gleichen Note beurteilt worden – wie hier der Antragsteller und die Beigeladene –, ist der Dienstherr noch vor Bildung einer etwaigen "Notenterrasse" verpflichtet, eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen vorzunehmen. Er muss der Frage nachgehen, ob die Einzelfeststellungen in den aktuellen dienstlichen Beurteilungen eine Prognose über die zukünftige Bewährung im Beförderungsamt ermöglichen und insoweit bei einzelnen Bewerbern ein Leistungsvorsprung besteht. Er darf sich im Rahmen des Qualifikationsvergleichs nicht ohne weiteres auf das Gesamturteil aktueller Beurteilungen beschränken. Führt die Auswertung der Einzelfeststellungen zu dem Ergebnis, dass ein Beamter für das Beförderungsamt besser qualifiziert ist als seine Mitbewerber, dann wird dies auch die Bedeutung älterer Beurteilungen regelmäßig in den Hintergrund drängen. Bei der Würdigung von Einzelfeststellungen einer Beurteilung kommt dem Dienstherrn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Die Entscheidung des Dienstherrn, bestimmte Einzelfeststellungen zur Begründung eines Qualifikationsvorsprungs heranzuziehen oder ihnen keine Bedeutung beizumessen, ist im Grundsatz deshalb nur dann zu beanstanden, wenn der in diesem Zusammenhang anzuwendende Begriff oder der gesetzliche Rahmen, in dem sich der Dienstherr frei bewegen kann, verkannt worden ist, wenn ein unrichtiger Sachverhalt zu Grunde gelegt worden ist oder allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind. Im Interesse effektiver Rechtsschutzgewährung trifft den Dienstherrn dabei eine u.U. erhöhte Begründungs- und Substantiierungspflicht, wenn er sich aufdrängenden oder zumindest naheliegenden Unterschieden in den dienstlichen Beurteilungen der Konkurrenten keine Bedeutung beimessen will. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, etwa Beschlüsse vom 27. Februar 2004 6 B 2451/03 -, NVwZ-RR 2004, 626, vom 27. September 2005 - 6 B 1163/05 -, NRWE und juris, vom 21. November 2005 - 1 B 1202/05 -, NWVBl. 2006, 189, vom 12. Februar 2007 1 B 2760/06 , n.v., vom 15. November 2007 - 6 B 1254/07 -, DVBl. 2008, 133, und vom 23. Februar 2010 - 6 B 1815/09 -, NRWE und juris. Dabei ist, anders als die Beigeladene wohl meint, neben der Leistungsbeurteilung auch die Befähigungsbeurteilung in den Blick zu nehmen. Verwaltungsgericht Düsseldorf, Beschluss vom 28. Januar 2010 - 13 L 1775/09 - n.v Nach diesen Maßstäben ist die Auswahlentscheidung zu Gunsten der Beigeladenen im Verhältnis zu dem Antragsteller fehlerhaft, weil - soweit ersichtlich - eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen nicht vorgenommen worden ist. Nach den Richtlinien für die Beurteilung und Beförderung der Beamtinnen und Beamten der Finanzverwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen (BuBR 2006) richtet sich die zeitliche Reihenfolge der Beförderungen nach den Gesamturteilen der letzten und der beiden voraufgegangenen Beurteilungen in derselben Laufbahngruppe (Notenterrasse). Bei demselben Gesamturteil der letzten Beurteilung richtet sich die Reihenfolge nach dem Gesamturteil der letzten Vorbeurteilung. Entsprechendes gilt bei demselben Gesamturteil auch der letzten Vorbeurteilung (BuBR 18.1 - 18.3). Auf der Grundlage dieser Kriterien werden Beförderungslisten erstellt (BuBR 20.1). Eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen, insbesondere auch der aktuellen, ist danach nicht vorgesehen. So ist die P S auch hier verfahren. Sie hat bei ihrer Auswahlentscheidung allein darauf abgestellt, dass die Beigeladene nach ihrer Platzierung in der Beförderungsliste (laufende Nummer 130) dem Antragsteller (laufende Nummer 231) vorgeht. Eine inhaltliche Ausschöpfung der dienstlichen Beurteilungen hat sie nicht vorgenommen. Dazu ist sie aber verpflichtet, wenn - wie hier - Bewerber um ein Beförderungsamt nach ihren aktuellen Beurteilungen mit der gleichen Note beurteilt worden sind. Das mag zwar ausnahmsweise dann nicht gelten, wenn die Einzelfeststellungen derart stark voneinander abweichen, dass sich daraus sozusagen unausweichlich ein Qualifikationsvorsprung eines Bewerbers ergibt. Das ist hier jedoch nicht so zu Gunsten der Beigeladenen. Die Einzelfeststellungen in den aktuellen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen weichen nur graduell voneinander ab, wobei die Abweichungen zudem zu Gunsten des Antragstellers bestehen, und geben dem Dienstherrn so die Grundlage, seinen Beurteilungsspielraum ergebnisoffen wahrzunehmen. Da somit wegen fehlender inhaltlicher Ausschöpfung der aktuellen Beurteilungen die Auswahl der Beigeladenen als zu Lasten des Antragstellers materiell rechtsfehlerhaft ist, kann dahinstehen, ob - was der Antragsteller in Frage stellt - § 20 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 1 LBG fehlerfrei angewandt worden ist. Ohne dass es darauf für die vorliegende Entscheidung ankommt, sei aber auf Folgendes hingewiesen: Nach der erwähnten Vorschrift gilt: Soweit im Bereich der für die Beförderung zuständigen Behörde im jeweiligen Beförderungsamt der Laufbahn weniger Frauen als Männer sind, sind Frauen bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bevorzugt zu befördern, sofern nicht in der Person des Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen. Demnach ist, wie bei den anderen Hilfskriterien auch, Voraussetzung für die Heranziehung dieses Gesichtspunktes der Frauenförderung ein Qualifikationsgleichstand zwischen den um die ausgeschriebene Stelle konkurrierenden Bewerbern, der hier - wie ausgeführt - von der Behörde nicht fehlerfrei festgestellt worden ist. Was die Anwendung der Öffnungsklausel (sofern ...) angeht, setzen sich bei gleicher Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe gegenüber dem Gesichtspunkt der Frauenförderung nur dann durch, wenn deutliche Unterschiede zu Gunsten des männlichen Bewerbers bestehen. Das ist nicht erst dann der Fall, wenn sich die Zurücksetzung des Mannes als krasse, besonders schwere Benachteiligung darstellt. Maßgeblich ist letztlich eine Einzelfallbetrachtung, die von den auch sonst in der Entscheidungspraxis der Ernennungsbehörde herangezogenen Hilfskriterien auszugehen hat. So kann beispielsweise ein um fünf Jahre höheres Dienstalter eines männlichen Konkurrenten bereits einen Anhaltspunkt für die Anwendung der Öffnungsklausel darstellen. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24. Juli 2006 6 B 807/06 -, NWVBl 2007, 57. Dass im vorliegenden Fall derartige deutliche Unterschiede zu Gunsten des Antragstellers bestehen, erscheint zumindest zweifelhaft. Jedenfalls hat er selbst das nicht substantiiert dargetan. Dabei ist daran zu erinnern, dass es hier allein darauf ankommt, ob ein deutlicher Unterschied gerade der Beigeladenen gegenüber besteht. Einer abschließenden Entscheidung dieser Frage bedarf es allerdings aus den oben genannten Gründen nicht. Ist nach alledem die Auswahlentscheidung zu Lasten des Antragstellers formell und materiell rechtsfehlerhaft, erscheint im Falle der fehlerfreien Durchführung des Auswahlverfahrens die Beförderung des Antragstellers zudem jedenfalls möglich. So kann schon nicht mit der notwenigen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Auswahlentscheidung anders ausgefallen wäre, wenn die Gleichstellungsbeauftragte in der gebotenen Weise beteiligt worden wäre. Vor allem ist nicht ersichtlich, dass der dem Dienstherrn bei der Würdigung der Einzelfeststellungen der aktuellen Beurteilungen grundsätzlich zukommende Beurteilungsspielraum hier wegen Vorliegens besonderer Umstände ausnahmsweise zu Gunsten einer/eines - bisher von dem Antragsgegners nicht ausgewählten - Mitbewerberin/Mitbewerbers eingeengt wäre mit der Folge, dass der Antragsteller bei einem Qualifikationsvergleich auf jeden Fall zurückstehen müsste. Zwar verweist der Antragsgegner in diesem Zusammenhang darauf, dass dem Antragsteller nach dem aktuellen Stand auf der Beförderungsliste weitere 24 Frauen und 10 Männer, die derselben Notenterrasse angehören wie der Antragsteller, vorgehen. Damit ist aber lediglich ausgedrückt, dass diese 24 Frauen und 10 Männer in der aktuellen und den beiden vorausgehenden Beurteilungen in den Gesamturteilen genauso beurteilt worden sind wie der Antragsteller und unter Anwendung des Gesichtspunktes der Frauenförderung und weiterer Hilfskriterien dem Antragsteller vorgezogen worden sind. Über einen Vergleich der aktuellen Beurteilungen unter eingehender Würdigung der Einzelfeststellungen ist damit aber nichts gesagt. Dass der Antragsgegner nach erneuter Entscheidung vor Besetzung der streitigen Stelle eine Frist von zwei Wochen einzuhalten hat, nachdem dem Antragsteller die erneute Entscheidung mitgeteilt worden ist, ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach ist vor Aushändigung der Beförderungsurkunde ein ausreichender Zeitraum abzuwarten, um dem unterlegenen Mitbewerber die Möglichkeit zu geben, gegen die vorliegende Entscheidung Beschwerde einzulegen. Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, ZBR 2008, 169, sowie Beschluss vom 24. September 2007 - 2 BvR 1586/07 -, ZBR 2008, 166. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene mit dem ausdrücklichen Begehren, den Antrag abzulehnen, einen Antrag gestellt hat, ist sie gemäß § 154 Abs. 3 VwGO an den Kosten zu beteiligen. In Ansehung des ihm nach § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 2 ZPO eingeräumten Ermessens hält das Gericht im Verhältnis des Antragsgegners zur Beigeladenen eine Kostenquote von 75 v.H. zu 25 v.H. für sachgerecht. Eine Kostenverteilung nach Kopfteilen, also hier hälftig, wie in § 100 Abs. 1 ZPO für den Regelfall vorgesehen, würde dem Umfang der jeweiligen Verantwortungssphären nicht gerecht werden. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, wonach in Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes um Stellenbesetzungen die Hälfte des Auffangwertes anzusetzen ist.