2 L 523/10

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung un-tersagt, die Stelle des Leiters des Städtischen L-Gymnasiums in L1 (Besoldungsgruppe A 16 BBesO) mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstel¬lers um diese Stelle unter Beach¬tung der Rechtsauffassung des Ge¬richts eine erneute Entscheidung getroffen worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500, Euro festgesetzt. Gründe: Der am 31. März 2010 bei Gericht eingegangene, dem vorstehenden Entscheidungssatz entsprechende Antrag hat Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Im Hinblick darauf, dass der Antragsgegner die Absicht hat, die in Streit stehende Stelle alsbald – nach Beteiligung der Schulkonferenz und des Schulträgers - mit dem Beigeladenen als dem allein verbliebenen Bewerber zu besetzen, ohne den Antragsteller zuvor (nochmals) mittels "Konkurrentenmitteilung" hierüber zu informieren, besteht ein Anordnungsgrund, da durch die Vergabe der Stelle an den Beigeladenen und dessen Ernennung zum Oberstudiendirektor (zunächst auf Probe) das vom Antragsteller geltend gemachte Recht auf diese Stelle vereitelt, jedenfalls erheblich erschwert würde. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Bei der Prüfung des geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruches ist im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (erforderlichenfalls) derselbe Maßstab wie im Hauptsacheverfahren anzulegen. Vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 24. September 2002 2 BvR 857/02 , NVwZ 2003, 200; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 21. August 2003 2 C 14.02 , NJW 2004, 870; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 5. Mai 2006 1 B 41/06 , www.nrwe.de. Hiernach erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners vom 18. März 2010, die Bewerbung des Antragstellers vom 22. Januar 2010 um die im Januar 2010 (erneut) ausgeschriebene Stelle des Leiters des Städtischen L-Gymnasiums in L1 nicht zu berücksichtigen, als rechtsfehlerhaft. Ein Beamter hat zwar keinen Anspruch auf Übertragung eines Beförderungsamtes. Er hat aber ein Recht darauf, dass der Dienstherr oder der für diesen handelnde Dienstvorgesetzte eine rechts-, insbesondere ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Vergabe des Beförderungsamtes trifft. Materiell-rechtlich hat der Dienstherr bei seiner Entscheidung darüber, wem von mehreren Bewerbern er die Stelle übertragen will, das Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Konkurrenten zu bewerten und zu vergleichen (vgl. Art. 33 Abs. 2 GG sowie § 9 BeamtStG i.V.m. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW). Ist ein Bewerber besser qualifiziert, so ist er zu befördern. Im Übrigen ist die Entscheidung in das pflichtgemäße Ermessen des Dienstherrn gestellt. Der Anspruch auf Beachtung dieser Grundsätze ist nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sicherungsfähig. Soll hiernach die vorläufige Nichtbesetzung einer Beförderungsstelle erreicht werden, so muss glaubhaft gemacht werden, dass deren Vergabe an den Mitbewerber sich als zu Lasten des Antragstellers rechtsfehlerhaft erweist. Hierbei vermag jeder Fehler im Auswahlverfahren, einschließlich etwaiger Fehler der dabei zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen, den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu rechtfertigen, sofern dieser Fehler berücksichtigungsfähig und potenziell kausal für das Auswahlergebnis ist. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O.; OVG NRW, Beschlüsse vom 13. September 2001 6 B 1776/00 , DÖD 2001, 316, und vom 11. Mai 2005 1 B 301/05 , RiA 2005, 253. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die auf den Runderlass des Ministeriums für Schule und Weiterbildung vom 25. November 2008 ("Bewerbung von Lehrerinnen und Lehrern um ein Amt als Schulleiter; Eignungsfeststellungsverfahren und dienstliche Beurteilung", BASS 21 – 01 Nr. 30; nachfolgend: Runderlass) gestützte Entscheidung der Bezirksregierung Düsseldorf vom 18. März 2010, den Antragsteller aus dem Stellenbesetzungsverfahren auszuschließen, weil Lehrkräfte, die sich um ein Amt als Schulleiter bewerben möchten, das Eignungsfeststellungsverfahren nach dem Runderlass bestanden haben müssten und der Antragsteller dieses Verfahren, an dem er im November 2009 teilgenommen hatte, nicht erfolgreich durchlaufen habe, begegnet rechtlichen Bedenken. Eine spezialgesetzliche Regelung, welche die Kriterien für die Besetzung gerade von Schulleiterstellen festlegt, besteht nicht. Das Land Nordrhein-Westfalen hat die besonderen Auswahlmaßstäbe lediglich in Verwaltungsvorschriften, insbesondere in dem Runderlass und in den Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Lehrkräfte sowie der Leiterinnen und Leiter an öffentlichen Schulen und Studienseminaren (Runderlass des Ministeriums für Schule, Jugend und Kinder vom 2. Januar 2003, BASS 21 – 02 Nr. 2; nachfolgend: Beurteilungsrichtlinien) geregelt. Es erscheint bereits fraglich, ob ein derartiges, weder durch Gesetz noch Verordnung geregeltes Auswahlverfahren den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts genügt. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. August 1999 – 6 A 3061/97 -, IÖD 2000, 50, zu den entsprechenden Anforderungen an die Zulassung zum Aufstiegslehrgang im Bereich der Polizei; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2009 – 2 C 18.07 -, BVerwGE 133, 143, zur Regelung der Höchstaltersgrenze als Voraussetzung für die Einstellung von Lehrern im Beamtenverhältnis auf Probe. Jedenfalls ist die in dem Runderlass getroffene Regelung, eine Bewerbung um eine Schulleiterstelle grundsätzlich davon abhängig zu machen, dass der Bewerber das Eignungsfeststellungsverfahren erfolgreich durchlaufen hat, deshalb rechtlich zu beanstanden, weil hiermit über den Zugang zu einem Beförderungsamt allein auf der Grundlage eines Assessment-Center-Verfahrens entschieden wird, derartigen, insbesondere in Auswahlgesprächen gewonnenen Erkenntnissen bei einer nach dem Grundsatz der Bestenauslese vorzunehmenden Auswahlentscheidung neben den dienstlichen Beurteilungen aber nur eine Abrundungswirkung zukommt. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. November 2005 - 6 B 1710/05 -, vom 12. Dezember 2005 – 6 B 1845/05 –, NVwZ-RR 2006, 343, und vom 13. Oktober 2009 – 6 B 1232/09 -, RiA 2010, 90. Es entspricht allgemeinen beamtenrechtlichen Auswahlprinzipien, dass Bewerber um ein Beförderungsamt nach den Grundsätzen der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG auszuwählen sind. Die Zulassung zum Auswahlverfahren für eine Schulleiterstelle verleiht zwar noch kein öffentliches Amt und entscheidet nicht über eine Beförderung. Denn die Beförderung hängt noch vom erfolgreichen Durchlaufen des Beurteilungsverfahrens sowie davon ab, dass sich der Bewerber hiernach als der Bestgeeignete gegenüber seinen Mitbewerbern durchsetzt. In der Sache kommt die Zulassung aber einer vorweggenommenen Beförderungsentscheidung nahe, weil sie eine notwendige Voraussetzung einer nachfolgenden Beförderung darstellt. Die Nichtzulassung zum Auswahlverfahren bedeutet Nichtbeförderung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. November 2007 – 6 A 1249/06 -, juris, im Zusammenhang mit der Zulassung zum Aufstiegsverfahren für den gehobenen Dienst. Der Grundsatz der Bestenauslese verlangt aber einen Qualifikationsvergleich, der in erster Linie auf der Grundlage aussagekräftiger, insbesondere hinreichend aktueller dienstlicher Beurteilungen der Bewerber erfolgt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass dem Eignungsfeststellungsverfahren deshalb ausnahmsweise eine besondere Aussagekraft zukäme, weil bei der Besetzung von Schulleiterstellen aus der dienstlichen Beurteilung nicht zuverlässig auf die Eignung des Bewerbers in der neuen Laufbahn geschlossen werden könne. Vielmehr muss gerade auch die dienstliche Beurteilung eines Bewerbers um ein Amt der Schulleitung nach Nr. 4.3.2 der Beurteilungsrichtlinien Aufschluss geben über die spezifischen Fähigkeiten und Kenntnisse des Bewerbers für ein derartiges Amt (insbesondere Fähigkeit zur Personalführung und Schulmanagement, zur Planung, Steuerung und Bewertung von Personal- und Schulentwicklungsprozessen, zur Bewertung fremden Unterrichts und Beratung der Unterrichtenden und zur Konferenz- und Gesprächsleitung; Kenntnisse sowie Darstellungs- und Argumentationsfähigkeit in Angelegenheiten der Schulverwaltung und in allgemeinen schulfachlichen, pädagogischen, schulorganisatorischen und schulrechtlichen Fragen). Es fehlt an Anhaltspunkten dafür, dass Auswahlgespräche nach der Art eines Assessment-Center-Verfahrens von höherer Güte sind als derartige dienstliche Beurteilungen, zumal derartige Verfahren stets nur eine Momentaufnahme in einer Prüfungssituation sind, während die dienstliche Beurteilung von Lehrern ungeachtet der auch hierbei teilweise gegebenen prüfungsähnlichen Vorgehensweise etwa aufgrund des Leistungsberichts des Schulleiters des Bewerbers das Ergebnis einer sich über den Beurteilungszeitraum erstreckenden wertenden Betrachtung ist. Der Umstand, dass das Eignungsfeststellungsverfahren unabhängig von der Bewerbung um ein konkretes Schulleitungsamt durchgeführt wird und dass gemäß Nr. 10 des Runderlasses unmittelbar anschließend an das (bestandene) Eignungsfeststellungsverfahren – gleichfalls unabhängig von einer derartigen Bewerbung - eine dienstliche Beurteilung erstellt wird, genügt dem Erfordernis einer dienstlichen Beurteilung nicht. Denn es ändert nichts daran, dass der Bewerber, der die erste Hürde des Eignungsfeststellungsverfahrens nicht übersprungen hat, einer dienstlichen Beurteilung nicht mehr unterzogen wird, sondern allein aufgrund einer in einem Assessment-Center-Verfahren gewonnenen Einschätzung für eine gewisse Zeit von einem weiteren beruflichen Aufstieg ausgeschlossen ist. Soweit Nr. 12 des Runderlasses Lehrkräften, die "im Zeitpunkt ihrer Bewerbung über eine hinreichend aktuelle Beurteilung gemäß Nr. 3.1.2 i.V.m. Nr. 4.3.2" der Beurteilungsrichtlinien "verfügen", eine Bewerbung ohne Teilnahme am Eignungsfeststellungsverfahren ermöglicht, handelt es sich der Sache nach lediglich um eine Übergangsvorschrift, die denjenigen begünstigt, der sich in jüngerer Zeit bereits um eine derartige Stelle beworben hatte und aus diesem Anlass beurteilt worden war. Denn sobald diese Beurteilung infolge Zeitablaufs oder aus sonstigen Gründen nicht mehr hinreichend aktuell ist, muss auch diese Lehrkraft das Eignungsfeststellungsverfahren durchlaufen, will sie sich erneut um eine Schulleiterstelle bewerben. Dasselbe gilt ausweislich der Stellenausschreibung dann, wenn zwar eine noch hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung anlässlich einer Bewerbung um eine entsprechend bewertete Schulleiterstelle vorliegt, ihr Gesamturteil aber – wie das der letzten dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 30. Juli 2007 - nicht mindestens das Prädikat "übertrifft die Anforderungen" ausweist. Ist dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mithin bereits deshalb zu entsprechen, weil ein Ausschluss aus dem Stellenbesetzungsverfahren unter Hinweis auf das Nichtbestehen des durch den Runderlass vorgeschriebenen Eignungsfeststellungsverfahrens mit höherrangigem Recht nicht vereinbar ist, kann letztlich offen bleiben, ob sich die dem Antragsteller von der Bezirksregierung Düsseldorf unter dem 7. Dezember 2008 (schriftlich) mitgeteilte Entscheidung, er habe das im November 2008 durchlaufene Eignungsfeststellungsverfahren nicht bestanden, als rechtmäßig erweist, insbesondere, ob die Bewertung der Übung "Postkorb" mit null Punkten – wegen Verwendung unrichtiger Formblätter durch den Antragsteller – einer Überprüfung standhält und ob der Antragsteller im Falle der Bewertung der von ihm irrtümlich auf dem Fragebogen vermerkten Lösung das Eignungsfeststellungsverfahren bestanden hätte. Selbst wenn die Zulassung einer Bewerbung um eine Schulleiterstelle in rechtmäßiger Weise von dem erfolgreichen Durchlaufen des Eignungsfeststellungsverfahrens abhängig gemacht werden könnte, erwiese sich der Bescheid vom 18. März 2010 als rechtswidrig. Denn der Antragsgegner hätte in diesem Fall gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art 3 Abs. 1 GG verstoßen, weil er den Beigeladenen als Bewerber zugelassen hat, obwohl auch dieser das Eignungsfeststellungsverfahren nicht durchlaufen hat und die im Runderlass geregelten Ausnahmen bei dem Beigeladenen nicht eingreifen. Dieser kann zwar zwischenzeitlich eine aktuelle dienstliche Beurteilung mit dem Gesamturteil "Die Leistungen übertreffen die Anforderungen" vorweisen. Entgegen Nr. 12 des Runderlasses "verfügte" er aber über diese nicht bereits "im Zeitpunkt (seiner) Bewerbung". Abgesehen davon, dass Anlass für die Erstellung dieser Beurteilung die eigenständige, von der Bewerbung um die hier streitige Stelle zu unterscheidende Bewerbung des Beigeladenen vom 21. August 2009 um die Schulleiterstelle am Städtischen Gymnasium T war, wurde die aktuelle dienstliche Beurteilung des Beigeladenen erst am 16. März 2010 und somit nicht nur deutlich nach der Bewerbung um die vorliegend streitige Stelle (20. Januar 2010), sondern auch lange nach dem Zeitpunkt (1. August 2009) erstellt, ab dem nach Nr. 11 des Runderlasses grundsätzlich das Bestehen des Eignungsfeststellungsverfahrens gefordert wird. Soweit der Antragsgegner auch denjenigen Bewerber von dem Erfordernis des Eignungsfeststellungsverfahrens freistellen will, der sich nach dem 1. August 2009 auf eine vor diesem Tag ausgeschriebene Stelle beworben hat und dessen dienstliche Beurteilung auch erst nach diesem Stichtag erstellt worden ist, findet dies in dem Runderlass keine Grundlage. Zwar sind Verwaltungsvorschriften nicht wie Gesetze auszulegen, ist vielmehr regelmäßig die tatsächliche, vom Erlassgeber gebilligte Verwaltungspraxis maßgebend. Hat sich aber angesichts der Kürze der Geltungsdauer eines Erlasses noch keine "ständige" Übung herausgebildet, so bestimmt zunächst sein Wortlaut die maßgebende Rechtslage. Das hat umso mehr dann zu gelten, wenn eine Norm, die - wie der Runderlass - nicht die regelmäßig zu fordernde Qualität einer gesetzlichen Regelung hat, die Voraussetzungen für den beruflichen Aufstieg regelt. Anhaltspunkte dafür, dass die Durchführung des Eignungsfeststellungsverfahrens (übergangsweise) dann entbehrlich sein soll, wenn (lediglich) die Stellenausschreibung vor dem 1. August 2009 erfolgt ist, finden sich in dem Runderlass jedoch nicht. Dieser stellt in Nr. 12 vielmehr ausdrücklich darauf ab, ob zu diesem Zeitpunkt eine hinreichend aktuelle dienstliche Beurteilung vorlag. Es kann im Übrigen dahinstehen, ob ein Verzicht auf das Eignungsfeststellungsverfahren dann im Einklang mit den Bestimmungen des Runderlasses gestanden hätte, wenn der Beigeladene sich vor dem 1. August 2009 um die streitige oder eine gleichartige Schulleiterstelle beworben hätte und die Erstellung der Beurteilung sich aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen über diesen Tag hinaus verzögert hätte. Denn ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Das Gericht folgt auch nicht dem Vorbringen des Beigeladenen, er habe seine hinreichende Qualifikation für eine Schulleiterstelle durch seine erfolgreiche Teilnahme an dem bis Januar 2009 durchgeführten einjährigen "Seminar für Leitungsmitglieder in Schule und Studienseminar (Kurs 210)" nachgewiesen. Selbst wenn das hiernach verliehene Zertifikat dem Zertifikat gleichgestellt ist, welches nunmehr nach dem Runderlass vom 6. April 2009 ("Fort- und Weiterbildung; Qualifikationserweiterung für Lehrkräfte, die ein Amt als Schulleiterin oder Schulleiter anstreben", BASS 20 – 22 Nr. 62) erworben wird, vermag es das erfolgreiche Durchlaufen des Eignungsfeststellungsverfahrens nicht zu ersetzen. Denn nach Nr. 2 des Runderlasses ist der Erwerb einer derartigen Schulleitungsqualifizierung oder das Durchlaufen einer gleichwertigen staatlichen Fortbildung lediglich Voraussetzung für die Zulassung zum Eignungsfeststellungsverfahren, ersetzt dieses aber nicht. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Dem Beigeladenen können Kosten nicht auferlegt werden, weil er keinen förmlichen Antrag gestellt und sich somit einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). Aus diesem Grunde und weil er in der Sache unterlegen ist, entspricht es der Billigkeit, dass er seine eigenen außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Die Festsetzung des Streitwerts auf die Hälfte des Auffangwertes beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht lässt die Streitwertbeschwerde nicht gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GKG zu, weil es die gesetzlichen Voraussetzungen nicht für gegeben erachtet.