13 K 904/10

Beihilfe zu nicht verschreibungspflichtigen, ärztlich verordneten Arzneimitteln bei fehlender Härtefallregelung • Ein genereller Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel von der Beihilfefähigkeit kann gegen die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn (Art. 33 Abs. 5 GG) verstoßen, wenn keine Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten besteht. • Aufwendungen für ärztlich verordnete, notwendige und wirtschaftlich angemessene nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel sind grundsätzlich beihilfefähig, soweit der pauschale Ausschluss unwirksam ist oder besondere Härten vorliegen. • Ein bloß formell vorgelegtes Ausnahmeformular erfüllt nicht die Anforderungen des § 22 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. d BBhV; der Nachweis, dass ein Arzneimittel als Therapiestandard bei schwerwiegender Erkrankung gilt, ist inhaltlich zu belegen. • Der Normgeber muss eine abstrakt-generelle Härtefallregelung vorsehen; Gerichte können die fehlende normative Regelung nicht dauerhaft ersetzen. Der Kläger, Versorgungsempfänger mit 70% Beihilfeberechtigung, begehrte Beihilfe für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel (Cholagogum, Magnetrans) für sich und seine Ehefrau. Die Beklagte lehnte mehrere Anträge mit der Begründung ab, solche Arzneimittel seien nach § 22 Abs. 2 Nr. 2 BBhV grundsätzlich nicht beihilfefähig. Der Kläger legte Widerspruch ein und legte ärztliche Bescheinigungen bzw. Formulare über Ausnahmefälle vor; die Formulare waren jedoch inhaltlich nicht ausreichend ausgefüllt. Die Beklagte wies die Widersprüche zurück; der Kläger erhob Klage. Er rügte insbesondere die Vereinbarkeit der Ausschlussregelung mit der Fürsorgepflicht des Dienstherrn und verlangte Gewährung der beantragten Beihilfen. • Anwendbare Rechtsgrundlage ist die Bundesbeihilfeverordnung (BBhV) in der Fassung ab 15.02.2009; Anspruchsgrundlagen sind §§ 6 Abs.1, 22 Abs.1 BBhV sowie der Beihilfeanspruch nach § 10 Abs.1 BBhV. • Die streitigen Arzneimittel waren ärztlich verordnet; Notwendigkeit und wirtschaftliche Angemessenheit wurden nicht substantiiert von der Beklagten bestritten. Damit bestehen grundsätzlich beihilferechtliche Voraussetzungen für Erstattung. • § 22 Abs.2 Nr.2 BBhV enthält einen pauschalen Ausschluss nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel, sieht aber Ausnahmen (u.a. Buchst. d) vor). Die vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen genügen nicht, um den Ausnahmetatbestand des Therapiestandards bei schwerwiegender Erkrankung nach Buchst. d) zu dokumentieren. • Der generelle Ausschluss gemäß § 22 Abs.2 Nr.2 BBhV verletzt die verfassungsrechtliche Fürsorgepflicht des Dienstherrn (Art.33 Abs.5 GG), soweit er keine Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten enthält; hierzu stellt die Rechtsprechung des BVerwG klar, dass der Dienstherr eine medizinisch ausreichende Versorgung sicherstellen muss. • Die vom Bundesverwaltungsgericht entwickelte vorläufige Härtefallregelung analog § 12 Abs.2 BhV bezog sich nur auf den Übergangszeitraum und ist nicht ohne weiteres auf § 50 Abs.1 BBhV bzw. § 22 Abs.2 Nr.2 BBhV übertragbar; eine planwidrige Regelungslücke für eine Analogie fehlt. • Die fehlende abstrakt-generelle Härtefallregelung im BBhV macht den pauschalen Ausschluss unwirksam; das Gericht kann die erforderliche normative Regelung nicht dauerhaft ersetzen, wohl aber den konkreten Beihilfeanspruch des Klägers feststellen. • Konsequenz: Dem Kläger stehen die beantragten Beihilfen zu; die Beträge wurden unter Berücksichtigung des Eigenbehalts (§ 49 Abs.1 Nr.1 BBhV) und des Bemessungssatzes berechnet (jeweils konkrete Beträge im Tenor). Die Klage ist begründet. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die beantragten Fälle jeweils die weiteren Beihilfen in den im Tenor genannten Beträgen zu gewähren, da die pauschale Ausschlussregel des § 22 Abs.2 Nr.2 BBhV mangels normierter Regelung zur Vermeidung unzumutbarer Härten mit der verfassungsrechtlichen Fürsorgepflicht unvereinbar ist. Die vorgelegten ärztlichen Bescheinigungen erfüllen nicht die Anforderungen der Ausnahmeregelung Buchst. d), was für den Einzelfall aber nicht entscheidend ist, weil der generelle Ausschluss insgesamt unwirksam ist. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens; Berufung wurde zugelassen.