13 L 1420/13

Leitsatz: Ein Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung ist unzulässig, wenn ein Vorv erfahren gesetzlich ausgeschlossen, die Anfechtungsklage aber noch nicht erhoben ist. Eine Abordnung unterliegt auch dann der Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG NRW, wenn sie zwar ihrem Wortlaut nach auf drei Monate begrenzt ist, der Dienstherr aber von vorneherein eine Verlängerung der Abordnung oder eine sich anschließende Versetzung beabsichtigt. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Gründe: Der am 2. August 2013 bei Gericht gestellte Antrag, 1 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 29.7.2013 gegen die Verfügung des Präsidenten des Landgerichts X. und des Direktors des Amtsgerichts X. vom 15.7.2013 anzuordnen, 2 die Aufhebung der Vollziehung anzuordnen, hat keinen Erfolg. Er ist unzulässig. Der offensichtlich auf § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gestützte Antrag zu 1. ist nicht statthaft. Denn der Antragsteller hat keinen wirksamen Rechtsbehelf ergriffen, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden könnte. Dem insoweit vom Antragsteller angesprochenen Widerspruch vom 29. Juli 2013 kommt diese Funktion nicht zu. Gegen die angegriffene Verfügung vom 15. Juli 2013 ist der Widerspruch nicht statthaft, weil ein Vorverfahren nicht vorgesehen ist. Gegenstand der Verfügung vom 15. Juli 2013 ist der Widerruf der Bestellung des Antragstellers zum Leiter der Justizwachtmeisterei des Land- und Amtsgerichts X. und die Abordnung des Antragstellers an das Amtsgericht S. . Entgegen der allgemeinen Regel des § 54 Abs. 2 Satz 1 BeamtStG ist in Nordrhein-Westfalen gemäß § 104 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW i. V. m. § 54 Abs. 2 Satz 3 BeamtStG für Klagen der Beamten aus dem Beamtenverhältnis ein Vorverfahren nicht erforderlich. Der Widerspruch geht damit ins Leere. Eine Klage gegen die Verfügung vom 15. Juli 2013 hat der Antragsteller aber nicht erhoben. Der Antrag ist auch nicht aufgrund der Regelung des § 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO statthaft. Danach ist der Antrag schon vor der Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Dies kann sich allerdings aus systematischen Gründen allein auf solche Fälle beziehen, in denen ein Widerspruchsverfahren vorgeschrieben und Widerspruch bereits erhoben ist. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO bezieht die Möglichkeit des Gerichts der Hauptsache, die aufschiebende Wirkung anzuordnen, allein auf die Fälle des Absatzes 2 Nr. 1 bis 3. Dort sind Fälle geregelt, in denen „die aufschiebende Wirkung“ entfällt, wie hier die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage gegen eine Abordnungsverfügung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 54 Abs. 4 BeamtStG. „Die aufschiebende Wirkung“ im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann aber nur diejenige sein, die zuvor in § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO als Rechtsfolge der Erhebung von Widerspruch und Anfechtungsklage genannt wird. An der Erhebung eines statthaften Widerspruchs bzw. einer statthaften Anfechtungsklage mangelt es aber. Damit ist auch der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO nicht statthaft. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 1974 - 12 B 422/74 -, NJW 1975, 794; VG Göttingen, Beschluss vom 9. Januar 2013 - 1 B 7/13 -, juris, Rn. 5; Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Lsbl., Stand August 2012, § 80 Rn. 460 f.; Windthorst, in: Gärditz, VwGO, 2013, § 80 Rn. 202 f. A.A.: BayVGH, Beschluss vom 26. Juni 1984 - 11 Cs 83 C.1105; Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 80 Rn. 139; Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 80 Rn. 129. Das zum Teil bemühte Argument, zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes müsse auch schon vor der Einlegung eines Rechtsbehelfs die Möglichkeit bestehen, einen Eilantrag bei Gericht zu stellen (vgl. Kopp/Schenke, a. a. O.), kann nicht durchdringen, weil nicht ersichtlich ist, warum die Erhebung der Anfechtungsklage - jedenfalls bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung im Eilverfahren - nicht zumutbar sein soll. Die Kammer musste den anwaltlich vertretenen Antragsteller auf den Umstand der Erforderlichkeit der Erhebung der Anfechtungsklage nicht hinweisen, weil der Antragsgegner in seinem Schriftsatz vom 26. August 2013 auf die Unzulässigkeit des erhobenen Widerspruchs hingewiesen hat und seither geraume Zeit vergangen ist, ohne dass der Antragsteller Klage erhoben hat. Mit Blick auf den in der Verfügung vom 15. Juli 2013 enthaltenen Widerruf der Bestellung des Antragstellers zum Leiter der Justizwachtmeisterei des Land- und Amtsgerichts X. ergibt sich die Unzulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO auch aus Folgendem: Es ist zunächst fraglich, ob diesem Widerruf neben der zugleich erfolgten Abordnung überhaupt ein eigener Regelungsgehalt zukommt, weil sich bereits aus der Abordnung an das Amtsgericht S. als zwingende Folge ergibt, dass der Antragsteller nicht mehr Leiter der Justizwachtmeisterei des Land- und Amtsgerichts X. sein kann. Im Übrigen kommt diesem „Widerruf“, wenn man ihn gedanklich von der Abordnung an das Amtsgericht S. loslöst, auch deswegen kein Verwaltungsaktcharakter zu, weil er - allein betrachtet - qualitativ allenfalls eine Umsetzungsmaßnahme darstellt, der keine Außenwirkung zukommt. Liegt kein Verwaltungsakt vor, kann aber auch die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs hiergegen nicht angeordnet werden. Die Kammer weist ergänzend allerdings darauf hin, dass die Abordnung des Antragstellers voraussichtlich bereits aus formellen Gründen rechtswidrig sein dürfte, weil es an der nach §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG erforderlichen Zustimmung des Personalrats mangelt. Diese dürfte auch nicht deshalb entbehrlich gewesen sein, weil die in der Verfügung genannte Dauer der Abordnung nur drei Monate betrug. Denn die durch § 72 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 LPVG vorgesehene Mitbestimmungsfreiheit von Abordnungen für eine Dauer von bis zu drei Monaten greift dann nicht, wenn von vorneherein beabsichtigt ist, die zunächst dreimonatige Abordnung zu verlängern oder sie in eine Versetzung münden zu lassen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. März 2007 - 6 B 172/07 -, juris, Rn. 4; Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Das Personalvertretungsrecht in Nordrhein-Westfalen, Lsbl., Stand Januar 2013, § 72 LPVG, Rn. 327. Dass dies hier der Fall ist, ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut der Abordnungsverfügung. Der hierin enthaltene Hinweis, dass diese Maßnahme „mit Blick auf das hinsichtlich der Abordnung noch durchzuführende Mitbestimmungsverfahren auf 3 Monate befristet“ sei, kann nur so verstanden werden, dass auch der Dienstherr bei der Abfassung der Abordnungsverfügung davon ausging, dass eine mitbestimmungspflichtige, also länger als drei Monate dauernde Abordnung eigentlich beabsichtigt sei. Dass es sich schließlich um eine einvernehmliche Abordnung handeln sollte, ist der zitierten Passage gleichsam nicht zu entnehmen und lässt sich - auch angesichts einiger zitierter Äußerungen des Antragstellers - nicht ernsthaft feststellen. Der offenbar auf § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO gestützte Antrag zu 2. kann ebenfalls keinen Erfolg haben, weil es an der Suspendierung der Verfügung vom 15. Juli 2013 mangelt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 52 Abs. 2 GKG, wobei der Vorläufigkeit des Charakters des Eilverfahrens durch eine Halbierung des dort genannten Werts Rechnung getragen worden ist.