2 K 5416/16

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der aufgrund des Urteils vollstreckbaren Kosten abwenden, wenn nicht das beklagte Land vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % der jeweils vollstreckbaren Kosten leistet. Tatbestand: Der am 00.00.1964 geborene Kläger ist seit dem 1. Februar 2010 unbefristet als tarifangestellte Lehrkraft des beklagten Landes im öffentlichen Schuldienst beschäftigt. Seinen Dienst verrichtet er an der I. -S. -Gesamtschule in N. . Der Kläger bestand am 00.00.2007 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt an Gymnasien und Gesamtschulen. Am 00.00.2010 absolvierte er die Zweite Staatsprüfung für das vorgenannte Lehramt. Unter dem 14. Dezember 2009 teilte die Bezirksregierung E. ihm auf seinen im Lehrereinstellungsverfahren für das Schuljahr 2009/2010 gestellten Einstellungsantrag mit, dass er zum 1. Februar 2010 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe als Studienrat (Besoldungsgruppe A 13 BBesO) eingestellt werde, sofern er die laufbahn- und sonstigen dienstrechtlichen Voraussetzungen erfülle. Mit Schreiben vom 20. Januar 2010 hörte die Bezirksregierung E. den Kläger dazu an, ihn aufgrund des Überschreitens der Höchstaltersgrenze nicht verbeamten zu wollen. Am selben Tag schlossen die Beteiligten einen Arbeitsvertrag über die Anstellung des Klägers als tarifangestellte Lehrkraft. Mit am 16. Dezember 2015 bei der Bezirksregierung E. eingegangenem Schreiben nahm der Kläger Bezug auf einen - nach seinen Angaben – bereits unter dem 26. Januar 2010 (richtig 22. Januar 2010) gestellten Verbeamtungsantrag. Weiter führte der Kläger aus, er habe sich im Jahre 2003 zur Aufnahme des Lehramtsstudiums in den Fächern Technik und Englisch entschieden, weil das beklagte Land zu diesem Zeitpunkt unter Hinweis auf den Mangelfacherlass noch mit einer Verbeamtung bis zur Vollendung des 45. Lebensjahres geworben habe. Nachdem der Mangelfacherlass ausgelaufen sei, habe er sich dazu entschlossen, seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe mit Schreiben vom 26. Januar 2010 zu beantragen. Hierauf habe er – mit Ausnahme des Rückscheins des damaligen Einschreibens – indes keine Reaktion seitens der Bezirksregierung E. erhalten. Mit Blick auf die nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12, 2 BvR 1989/12 – unwirksame Einstellungshöchstaltersgrenze beantrage er nunmehr erneut seine Übernahme in das Probebeamtenverhältnis. Mit Art. 1 Ziffer 2 des Gesetzes zur Neuregelung der Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis im Land Nordrhein-Westfalen und zur Entfristung der Altersteilzeitregelung vom 17. Dezember 2015 (GV. NRW., Seite 938), in Kraft getreten am 31. Dezember 2015, hob der Landesgesetzgeber die Altersgrenze auf die Vollendung des 42. Lebensjahres an. Die Bezirksregierung E. erwiderte auf das Schreiben des Klägers vom 16. Dezember 2015 unter dem 24. Februar 2016 unter anderem, dass dort ein unter dem 26. Januar 2010 gestellter Antrag auf Übernahme in das Probebeamtenverhältnis nicht aktenkundig sei. Unabhängig davon sei dem Kläger mit Schreiben vom 20. Januar 2010 Gelegenheit gegeben worden, zur beabsichtigten Ablehnung der zuvor begehrten Verbeamtung Stellung zu nehmen. Hierauf habe er nicht reagiert. Auch den Arbeitsvertrag habe er vorbehaltlos unterschrieben. Nach der (damals) geltenden Rechtslage müsse der Verbeamtungsantrag wegen Überschreitens der in § 15a LBG NRW a.F. geregelten Einstellungshöchstaltersgrenze (Vollendung des 42. Lebensjahres) abgelehnt werden. Mit Bescheid vom 24. März 2016 lehnte die Bezirksregierung den Antrag sodann aus den Gründen des Anhörungsschreibens ab. Der Kläger hat am 19. April 2016 Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen: Er habe den Arbeitsvertrag zwar vorbehaltlos unterschrieben, aber zeitgleich mit der Rücksendung des Arbeitsvertrages an die Bezirksregierung das Schreiben vom 22. Januar 2010 gesandt, mit dem er seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe beantragt habe. Er sei davon ausgegangen, dass er hiermit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht habe, an seinem Verbeamtungsbegehren festhalten zu wollen. Ausweislich des Rückscheins sei dieser Antrag am 27. Januar 2010 bei der Bezirksregierung E. eingegangen. In dem sich anschließenden Zeitraum habe er weder eine Eingangsbestätigung erhalten noch sei eine Bescheidung seines Antrages erfolgt. Er habe sodann die weitere Entwicklung in der Rechtsprechung hinsichtlich der Verfassungswidrigkeit der auf die Vollendung des 40. Lebensjahres gerichteten Altersgrenze schlicht abgewartet. Er hätte aufgrund seines Antrages vom 22. Januar 2010 und unter Berücksichtig des Umstandes, dass zu diesem Zeitpunkt angesichts der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 eine wirksame Altersgrenze nicht bestanden habe, verbeamtet werden müssen. Dass sich sein Antrag nicht in der Personalakte befinde, sei unerheblich, da er ihn jedenfalls übersandt habe. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die über ihn geführte Personalakte eine Besonderheit insoweit aufweise, als dass die Seiten durchgängig nummeriert seien. Lediglich an der Stelle, an der sich sein Verbeamtungsantrag vom 22. Januar 2010 befinden müsste, sei (lediglich) ein farblicher Aufkleber mit Nummerierung vorhanden. Aus seiner Sicht lasse dies nur den Schluss zu, dass die Akte an dieser Stelle zum damaligen Zeitpunkt nicht zeitnah und im unmittelbaren zeitlichen Eingang des Verbeamtungsantrages paginiert worden sei. Es bestünde die Möglichkeit, dass sich an dieser Stelle vorher der angeführte Antrag befunden habe. Bei einem wie hier nicht beschiedenen Altantrag müsse die Verbeamtung zumindest über die Ausnahmevorschrift in § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW erfolgen. Es sei zu berücksichtigen, dass er zum damaligen Zeitpunkt (22. Januar 2010) hätte eingestellt werden müssen, wenn die inzwischen geltende Altersgrenzenregelung (Vollendung des 42. Lebensjahres) zugrunde gelegt werde. Zwar habe er auch diese Altersgrenze bereits im Februar 2006 überschritten. In diesem Zusammenhang müssten aber Verzögerungstatbestände Berücksichtigung finden. So habe er seine am 00.00.1996 geborene Tochter M. und seine am 00.00.1999 geborene Tochter T. im Zeitraum vom 1. Juli 2001 bis zum 1. Februar 2008 betreut. Hinzu käme, dass er im Zeitraum vom 2. Januar 1985 bis zum 31. August 1986 Zivildienst geleistet habe. Der Kläger beantragt, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 24. März 2016 zu verpflichten, ihn in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hilfsweise, das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 24. März 2016 zu verpflichten, seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichtes erneut zu bescheiden. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Die Bezirksregierung E. trägt zur Begründung ihres Klageabweisungsantrages vor, dass nicht davon ausgegangen werden könne, dass der Kläger unter dem 22. Januar 2010 einen Verbeamtungsantrag gestellt habe. Ein solcher Antrag sei in den Personalakten des Klägers nicht enthalten. Im Übrigen habe der Kläger auch in seinen Schreiben, die nach dem vorgenannten Datum eingegangen seien, auf einen solchen Antrag nicht Bezug genommen. Dass er über Jahre hinweg den Fortgang der Rechtsprechung habe abwarten wollen, erscheint auch aus diesem Grunde als unglaubhaft. Gegenteiliges beweise auch der von dem Kläger angeführte Rückschein nicht. Dieser belege allein, dass an dem besagten Tage ein Schreiben des Klägers bei der Bezirksregierung E. eingegangen sei, sage aber nichts über dessen Inhalt aus. Schließlich habe der am 00.00.1964 geborene Kläger im Zeitpunkt der Antragstellung am 00.00.2015 die Höchstaltersgrenze auch dann überschritten, wenn Kindererziehungszeiten von maximal sechs Jahren sowie Zeiten der Ableistung des Zivildienstes Anrechnung fänden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und der Personalakte Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die Kammer entscheidet gemäß § 6 Abs. 1 VwGO durch den Einzelrichter, weil sie ihm den Rechtsstreit zur Entscheidung mit Beschluss vom 3. November 2016 übertragen hat. Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg. Sie ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E. vom 24. März 2016 und Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Der hierauf gerichtete Hauptantrag ist unbegründet. Die im angegriffenen Bescheid vorgenommene Ablehnung der Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe ist rechtmäßig. Denn der Kläger überschreitet die Einstellungshöchstaltersgrenze. Maßgebend ist insoweit die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Eine Abweichung von diesem Grundsatz ist nicht aufgrund des Umstands geboten, dass die Bezirksregierung E. eine Entscheidung über den Antrag des Klägers vom 16. Dezember 2015 bis zum Inkrafttreten der Neuregelung in § 15a LBG NRW (a. F.) nicht getroffen hat. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. November 2011 – 6 A 3/11 –, juris Rn. 16. Der Landesgesetzgeber hat mit der am 31. Dezember 2015 in Kraft getretenen Neuregelung in § 15a Abs. 1 LBG NRW, - vgl. hierzu Art. 1 Ziffer 2 des Gesetzes zur Neuregelung der Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis im Land Nordrhein-Westfalen und zur Entfristung der Altersteilzeitregelung vom 17. Dezember 2015, GV. NRW., Seite 938 - die mit Inkrafttreten des Dienstrechtsmodernisierungsgesetzes am 1. Juli 2016 nunmehr inhaltsgleich in § 14 Abs. 3 LBG NRW überführt wurde, die Altersgrenze auf die Vollendung des 42. Lebensjahres angehoben. Diese Grenze überschreitet der am 00.00.1964 geborene Kläger seit dem Ablauf des 00.00.2006. Die Höchstaltersgrenze überschreitet der Kläger auch unter Berücksichtigung einer möglichen Erhöhung um jeweils drei Jahre aufgrund der Betreuung seiner beiden Kinder nach § 14 Abs. 5 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 LBG NRW sowie unter Beachtung des von ihm abgeleisteten Zivildienstes. Auf die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Anrechenbarkeit etwa der Betreuungszeiten tatsächlich vorliegen, kommt es daher nicht an. Die Kammer hat keine Bedenken an der Wirksamkeit der Neuregelung. Dies gilt auch mit Blick auf den von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers in Bezug genommenen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. April 2015 – 2 BvR 1322/12 und 2 BvR 1989/12 – (juris). Das Bundesverfassungsgericht hat dort den verfassungsrechtlichen Rahmen aufgezeigt, an dem sich Einstellungshöchstaltersgrenzen messen lassen müssen, ohne allerdings die in dem vorgenannten Verfahren in Rede stehende Altersgrenze (Vollendung des 40. Lebensjahres) in Frage zu stellen. Hierauf kam es zwar nach den verfassungsrechtlichen Feststellungen auch nicht mehr entscheidungserheblich an, weil es bereits an einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage für die Regelung von Einstellungshöchstaltersgrenzen mangelte. Den getroffenen Feststellungen lässt sich nach Auffassung der Kammer aber auch sonst nicht entnehmen, dass der durch die nunmehr gewählte Altersgrenze bewirkte Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt ist. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass dem (Landes-) Gesetzgeber bei der Einführung von Einstellungshöchstaltersgrenzen für Beamte ein Gestaltungsspielraum einzuräumen ist. Hinzu kommt, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 23. Februar 2012 – 2 C 76.10 –, juris, die vormalige Höchstaltersgrenze (Vollendung des 40. Lebensjahres) für verfassungsgemäß gehalten hat. Nichts anderes kann nach Auffassung der Kammer für die im Streit stehende Altersgrenze gelten. Vgl. auch jüngst BVerwG, Urteil vom 10. November 2016 - 2 C 11. 15 -, juris (Pressemitteilung), wonach die Neuregelung (Vollendung des 42. Lebensjahres) verfassungsgemäß ist. Der Kläger kann sein Verbeamtungsbegehren auch nicht mit Erfolg auf § 14 Abs. 10 Satz 1 Nr. 2 LBG NRW stützen. Danach können Ausnahmen von dem Höchstalter für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe für einzelne Fälle zugelassen werden, wenn sich nachweislich der berufliche Werdegang aus von dem Bewerber nicht zu vertretenden Gründen in einem Maß verzögert hat, welches die Anwendung der Höchstaltersgrenze unbillig erschienen ließe. Das OVG NRW hat zu der inhaltsgleichen Reglung in § 84 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LVO NRW a.F. unter anderem mit Beschluss vom 11. Juli 2011 – 6 A 2501/10 – (juris) entschieden, dass die vorgenannten Voraussetzungen etwa dann vorliegen, wenn ein Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe rechtswidrig unter Hinweis auf die – von Anfang an unwirksame – Höchstaltersgrenze alten Rechts abgelehnt wurde, der Bewerber hiergegen Rechtsmittel eingelegt hat und zwischenzeitlich die neue Höchstaltersgrenze überschritten ist. Ein solcher Geschehensablauf, bei dem sich der berufliche Werdegang des Bewerbers durch die behördliche Behandlung seines Verbeamtungsantrags verzögert hat, ließe die Anwendung der Altersgrenze unbillig erscheinen. Hier liegt der Fall allerdings anders. Ob das OVG NRW an dieser Rechtsprechung angesichts der angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - vgl. Urteil vom 10. November 2016 - 2 C 11. 15 -, a.a.O. - festhält, bleibt abzuwarten. Darauf kommt es hier jedoch auch nicht entscheidungserheblich an. Denn die Überalterung des Klägers ist nicht während eines anhängigen Rechtsmittelverfahrens eingetreten. Nicht mit Erfolg kann sich der Kläger in diesem Zusammenhang darauf berufen, er habe bereits unter dem 22. Januar 2010 einen Verbeamtungsantrag gestellt, der von der Bezirksregierung E. nicht beschieden worden sei. Den hierauf gestützten Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe hat der Kläger verwirkt. Die Verwirkung beansprucht als allgemeiner Rechtsgrundsatz des Prinzips von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch für das öffentliche Recht und das Beamtenrecht Geltung. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Juni 2014 – 2 B 75.13 -, juris. Verwirkung erfordert ein Zeit- und Umstandsmoment. Ab erstmals möglicher Geltendmachung des Rechts muss als Zeitmoment „längere Zeit“ verstrichen sein, gerechnet ab Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände; die konkrete Dauer bestimmen die Umstände des Einzelfalls. Als Umstandsmoment tritt ein besonderes Verhalten des Berechtigten hinzu. Es muss die späte Geltendmachung nach einem objektiven Maßstab als Verstoß gegen Treu und Glauben infolge Verletzung oder Gefährdung berechtigter Interessen des anderen Teils erscheinen lassen. Vgl. zu einer dem Streitfall entsprechenden Konstellation: Urteil der Kammer vom 28. Januar 2016, 2 K 5849/16, juris. In Anwendung dieser Grundsätze hat der Kläger – unterstellt, er hat unter dem 22. Januar 2010 einen Verbeamtungsantrag bei der Bezirksregierung E. gestellt – seinen Anspruch auf Übernahme in das Beamtenverhältnis verwirkt. Für das Zeitmoment kann regelmäßig auf die Jahresfrist abgestellt werden (vgl. § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO). Diese Frist ist hier deutlich verstrichen. Hinsichtlich des Umstandsmoments gilt, dass das beklagte Land davon ausgehen durfte, dass der Kläger an einem Anfang des Jahres 2010 gestellten Verbeamtungsantrag nicht mehr festhalten wollte. Der Kläger ist hinsichtlich seines Übernahmeantrages gänzlich untätig geblieben. Angesichts des Umstandes, dass er sich in anderen Angelegenheiten schriftlich an die Bezirksregierung gewendet hatte (unter anderem mit einem Antrag auf Vorweggewährung von Entgeltstufen vom 11. Februar 2010 und einem hierüber geführten Telefonat am 2. März 2010), durfte diese bei verständiger Würdigung davon ausgehen, dass er seinen Verbeamtungsantrag nicht mehr aufrechterhalten wollte. Aus den vorgenannten Gründen bleibt auch der auf eine Neubescheidung des Verbeamtungsantrages gerichtete Hilfsantrag ohne Erfolg (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Beschluss: Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 30.000 Euro festgesetzt. Gründe: Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Sätze 2 und 3 GKG.