1 G 3914/03

Leitsatz: rechtliche Unmöglichkeit Übereinkommen über die Rechte des Kindes Die Anträge werden abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird 2.000 EUR festgesetzt. I. Der am 08.04.1987 geborene Antragsteller ist ukrainischer Staatsangehöriger. Er reiste zusammen mit seiner Mutter im Dezember 2002 in die Bundesrepublik Deutschland ein. Zu diesem Zeitpunkt war er im Besitz eines Schengenvisums, Typ C, gültig vom 20.12.2002 bis zum 19.03.2003, zu Besuchszwecken und zwar auf Einladung des deutschen Staatsangehörigen Eduard XXX. Mit Schriftsatz vom 25.03.2003, dem Antragsgegner zugegangen am 02.04.2003, beantragte der Antragsteller die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gemäß § 22 AuslG sowie zunächst eine Duldung. Der Aufenthalt seiner Mutter sei ihm nicht bekannt. Auch wo sich der Vater aufhalte, könne nicht gesagt werden. Eine Rückkehr in die Heimat sei deshalb zur Zeit nicht möglich. Er lebe bei seiner Großmutter, die als Kontingentflüchtling anerkannt sei und eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitze. Er sei auf deren familiäre Hilfe im Bundesgebiet angewiesen. Der Antragsgegner ermittelte in der Folgezeit die Wohnadresse des Vaters des Antragstellers und klärte auf, dass - nach Auskunft der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Kiew - in der Ukraine Kinder im Alter des Antragstellers in Kinderheimen des Ministeriums für Bildungswesen der Ukraine untergebracht werden. Unter Mitteilung dieser Informationen gab der Antragsgegner dem Antragsteller Gelegenheit, zur beabsichtigten Ablehnung der Anträge Stellung zu nehmen. Unter dem 05.06.2003 erhielt der Antragsteller eine Duldung. Mit Schriftsatz vom 23.06.2003 trug der Antragsteller vor, dass sich sein Vater bereits früh von ihm abgewendet habe und auch der Kontakt abgebrochen sei. Die Großmutter habe sich bereits in der Ukraine um den Antragsteller gekümmert, da die Mutter mehr und mehr dem Alkohol zugesprochen habe. Der Aufenthalt der Mutter in der Bundesrepublik Deutschland sei nicht bekannt. Die Wohnung in der Ukraine sei aufgegeben worden. Die Großmutter des Antragstellers habe sich entschlossen ihren Enkel zu adoptieren. Ein entsprechender Antrag sei beim Familiengericht Bad Homburg gestellt worden. Mit Verfügung vom 07.07.2003 lehnte der Landrat des Hochtaunuskreises den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis und drohte dem Antragsteller die Abschiebung in die Ukraine für den Fall an, dass er nicht innerhalb von einem Monat nach Zustellung des Bescheides freiwillig ausgereist sei. Die Zustellung der Verfügung erfolgte am 08.07.2003. Am 15.07.2003 legte der Antragsteller hiergegen Widerspruch ein. Ausweislich der Behördenakte ist hierüber nicht entschieden. Mit Schriftsatz vom 11.08.2003, dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main zugegangen am 13.08.2003, sucht der Antragsteller um einstweiligen Rechtsschutz nach. Dem Antragsteller stehe ein Anspruch nach § 22 AuslG zu. Die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis sei zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich. Er besitze in der Ukraine keinerlei Bezugspersonen mehr. Seine Großmutter sei die Einzige, die bereit und Willens sei, die Betreuung und Erziehung zu übernehmen. Eine Unterbringung in einem Jugendheim sei dem Antragsteller nicht zuzumuten. Diese Möglichkeit habe gegenüber der Unterbringung bei nahen Familienangehörigen zurückzustehen. Dieses Wohl des Kindes sei vorrangig zu berücksichtigten, was sich auch aus Artikel 3 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte eines Kindes ergebe. Zumindest habe der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung einer Duldung gemäß § 55 Abs. 3 AuslG. Es lägen insoweit dringende persönliche Gründe vor. Der Antragsteller werde erneut aus seinem, bei seiner Großmutter aufgebauten Lebenskreis herausgezogen. Die Erteilung einer Duldung bis zu einer Entscheidung über den Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung stelle auch keine Vorwegnahme der Hauptsache nach. Der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 07.07.2003 bzgl. der Ablehnung der Aufenthaltsgenehmigung anzuordnen, hilfsweise, sinngemäß dem Antragsteller eine Duldung zu erteilen. Der Antragsgegner beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Wegen des Sachverhalts im übrigen wird auf den Inhalt den Gerichtsakte sowie den Inhalt der vorgelegten Behördenakte (1 Hefter) Bezug genommen. II Der gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs anzuordnen ist bereits unstatthaft, da die Ablehnung der begehrten Aufenthaltserlaubnis nicht zugleich ein Kraft Gesetzes eingetretenes fiktives Bleiberecht beendet hat, dessen Fortbestand im Falle des Erfolges des Eilantrages erreicht werden könnte (vgl. Hess VGH, Beschluss vom 14.11.1995, Aktenzeichen 12 TG 1358/95). Der Aufenthalt des Antragstellers galt nach Stellung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis weder als erlaubt im Sinne des § 69 Abs. 3 AuslG noch als geduldet im Sinne des § 69 Abs. 2 AuslG. Nach § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG gilt der Aufenthalt eines Ausländers bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde über einen von ihm gestellten Antrag auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung als erlaubt, wenn er mit einem mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist ist (Nummer 1) oder sich seit mehr als sechs Monaten rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (Nummer 2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben, da der Antragsteller mit einem Visum ohne Zustimmung der Ausländerbehörde eingereist ist und sich im Zeitpunkt der Antragsteller, am 02.04.2003, nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt. Auch die Bestimmung des § 69 Abs. 3 Satz 2 AuslG in Verbindung mit § 69 Abs. 1 AuslG greift nicht ein. Nach den in Bezug genommenen Absatz 1 Satz 1 des § 69 AuslG muss die Aufenthaltsgenehmigung nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG nach der Einreise eingeholt werden können. Diese Möglichkeit, geregelt in § 9 DVAuslG ist vorliegend nicht eröffnet. Zum Zeitpunkt des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am 02.04.2003, auf den es bei der Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nummer 3 DVAuslG ankommt, hielt sich der Antragsteller weder erlaubt noch geduldet noch gestattet im Bundesgebiet auf. Die dem Antragsteller unter dem 05.06.2003 erteilte Duldung ändert hieran nichts. Der Antragsteller kann sich auch nicht etwa auf § 9 Abs. 2 Satz 2 DVAuslG berufen, wonach es einer Duldung gleich steht, wenn die Ausreisepflicht oder die Abschiebungsandrohung noch nicht oder nicht mehr vollziehbar ist. Zum Zeitpunkt des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis am 02.04.2003, auf den es auch insoweit ankommt, war der Antragsteller gemäß § 42 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nummer 2 AuslG vollziehbar ausreisepflichtig. Diese Vollziehbarkeit ist auch nicht etwa durch die Stellung des Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entfallen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 31.08.1992, 13 S 1638/92, EZAR 040 Nummer 2). Der Antragsteller kann sich auch nicht etwa auf eine Duldungsfiktion im Sinne des § 69 Abs. 2 AuslG berufen. Danach gilt der Aufenthalt eines Ausländers, der nach der Einreise die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung oder die Verlängerung eines ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visums beantragt nach Ablauf der Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung oder der Geltungsdauer des Visums beschränkt auf den Bezirk der Ausländerbehörde als geduldet, bis die Ausländerbehörde über den Antrag entschieden hat. Die Fiktion eines geduldeten Aufenthalts tritt nicht ein, wenn ein Ausländer, der im Zeitpunkt seiner Einreise über ein ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteiltes Visum verfügte und nicht vom Erfordernis einer Aufenthaltsgenehmigung befreit war, erst nach Ablauf des Visums dessen Verlängerung beantragt (vgl. Hess VGH, Beschluss vom 29.01.1997, 12 TG 996/96). Nach alledem ist zugrunde zu legen, dass der Antragsteller sich auf ein fiktives Bleiberecht bereits deshalb nicht berufen kann, weil, wie ausgeführt, in Bezug auf seine Person die Voraussetzungen des § 69 AuslG nicht vorliegen, und zwar unabhängig davon, ob er im Sinne des § 69 Abs. 2 Satz 2 Nummer 1 AuslG unerlaubt eingereist ist, weil er nicht lediglich zu Besuchszwecken, zu denen er ein Visum erhalten hatte, sondern aus Gründen eines längerfristigen Aufenthalts nach Deutschland gekommen ist. Fehlt es aber an einem fiktiven Bleiberecht, so ist einstweiliger Rechtsschutz nur über § 123 Abs. 1 VwGO zu erlangen, was der Antragsteller letztlich auch mit seinem Hilfsantrag geltend macht. Dabei kann allerdings das Begehren allein dahin gehen, die Ausländerbehörde zu verpflichten, im Hinblick auf einen Anspruch auf Aufenthaltsgenehmigung oder auf Duldung die Abschiebung zeitweise bis zur Entscheidung über den Genehmigungs- oder Duldungsantrag auszusetzen (vgl. Hess VGH, Beschluss vom 14.11.1995, 12 TG 1358/95, EZAR 011, Nummer 7). Sofern mit dem Eilantrag der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gesichert werden soll, ist bereits der Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Angesichts der in §§ 8, 9, 69 Abs. 2 und 3, 71 Abs. 2 AuslG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertungen, wonach grundsätzlich jeder Ausländer, dem kein vorläufiges Bleibe- und Aufenthaltsrecht nach § 69 AuslG zusteht, das auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gerichtete Verfahren vom Ausland her zu betreiben hat, kann von einer Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, nicht ausgegangen werden. In der Ausreise des Ausländers ist nach gesetzgeberischen Wertung grundsätzlich keine wesentliche Erschwerung der Verwirklichung des Rechts auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu sehen, die zur Bejahung eines Anordnungsgrundes im Hinblick auf den sicherungsfähigen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung führen könnte (vgl. Hess VGH, 27.10.1992, 12 TH 1409/92, EZAR 622, Nummer 18). Was den vom Rechtsschutzbegehren auch umfassten Anspruch auf Erteilung einer Duldung betrifft, so ist der Anordnungsgrund, nicht aber der Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Voraussetzungen des § 55 Abs. 3 AuslG sind nicht erfüllt. Danach kann einem Ausländer eine Duldung erteilt werden, wenn dringende humanitäre oder persönliche Gründe seine vorübergehende weitere Anwesenheit im Bundesgebiet erfordern. Es geht somit nicht um die Frage, ob die Rückkehr in den Heimatstaat unzumutbar ist, sondern es muss die vorläufige weitere Anwesenheit im Bundesgebiet geboten sein. Unter dringenden humanitären oder persönlichen Gründen sind Umstände zu verstehen, die aufgrund ihrer Eigenart und ihres Gewichts eine sofortige Abschiebung unmenschlich erscheinen ließen und einen Aufschub der Abschiebung unbedingt erfordern. Nicht hierzu zählen Umstände, die voraussichtlich einen längeren Aufenthalt erfordern (vgl. Renner, AuslR, 7. Auflage, § 55 Rdn 13 und 14). Bereits vom Anwendungsbereich ist somit das Begehren des Antragstellers durch § 55 Abs. 3 AuslG nicht gedeckt. Ein Anspruch auf Duldung resultiert jedoch auch nicht etwa aus § 55 Abs. 2 AuslG wonach einem Ausländer eine Duldung erteilt wird, solange seine Abschiebung unter anderem aus rechtlichen Gründen unmöglich ist. Eine derartige rechtliche Unmöglichkeit resultiert vorliegend weder aus Artikel 6 GG, da es vorliegend nicht um den Schutz einer Kernfamilie zwischen Eltern und Kindern geht, noch aus Artikel 20 Abs. 1 oder Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20.11.1989 (BGBl. 1992, II, 121, 990), wonach das Kind, das vorübergehend oder dauernd aus seiner familiären Umgebung herausgelöst wird, Anspruch auf besonderen Schutz und Beistand des Staates hat bzw. wonach bei allen Maßnahmen, die Kinder betreffen, das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt ist, der vorrangig zu berücksichtigen ist. Abgesehen davon, dass man, um zur Anwendung zu gelangen, die von der Bundesregierung abgegebene Interpretationserklärung (BGBl 1992 II, S. 990) für unwirksam erachten müsste (vgl. Göbel-Zimmermann, InfAuslR 1995, Seite 166, 172), könnte sich eine rechtliche Unmöglichkeit nur dann ergeben, wenn im Heimatstaat eine Betreuung nicht sichergestellt wäre, sei es durch Eltern oder Verwandte bzw. Bekannte, sei es durch staatliche oder private Jugendhilfeeinrichtungen und in Folge dessen erhebliche Gefährdungen des Kindeswohls konkret zu befürchten wären (vgl. Gemeinschaftskommentar zum AusR, Band 2, § 55, Rdn 29.6). Hiervon kann vorliegend nicht ausgegangen werden, da dem Antragsteller im Falle einer Rückkehr in seine Heimatland ein Unterbringungsplatz in einem Heim für Minderjährige eröffnet ist. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen, da er unterlegen ist, § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG.