12 TG 996/96

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegenüber der Versagung der Aufenthaltserlaubnis und der Androhung der Abschiebung zu Recht abgelehnt. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat, ist das Eilbegehren bezüglich der Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis nur zulässig, wenn es in einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO umgedeutet wird. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis nicht statthaft, weil diese nicht zugleich ein kraft Gesetzes eingetretenes fiktives Bleiberecht beendet hat (Hess. VGH, 14.02.1991 - 12 TH 1568/90 -, NVwZ-RR 1991, 426; Hess. VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 -, EZAR 622 Nr. 17 = InfAuslR 1993, 67 ; Hess. VGH, 29.06.1994 - 12 TH 1290/94 -, InfAuslR 1994, 349). Der Aufenthalt des Antragstellers galt nämlich im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung weder als erlaubt (§ 69 Abs. 3 AuslG) noch als geduldet (§ 69 Abs. 2 AuslG). Die Bestimmungen des § 69 Abs. 3 Satz 2 AuslG, wonach in den Fällen des Absatzes 1 der Aufenthalt des Ausländers bis zum Ablauf der Antragsfrist und nach Stellung des Antrags bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als erlaubt gilt, greift hier nicht ein. Denn nach dem durch Absatz 3 Satz 2 in Bezug genommenen Absatz 1 muss - soweit es sich nicht um ein in Deutschland geborenes Kind handelt - die Aufenthaltserlaubnis nach Maßgabe der Rechtsverordnung nach § 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG eingeholt werden können. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben. Gemäß § 9 Abs. 2 DVAuslG i.V.m. § 3 Abs. 3 Satz 2 AuslG ist unter anderen Voraussetzungen erforderlich, dass sich der Ausländer rechtmäßig oder geduldet im Bundesgebiet aufhält. Daran fehlt es hier jedoch. Als erwachsener Staatsangehöriger eines nicht in der Anlage I zu § 1 DVAuslG aufgeführten Staates bedurfte der Antragsteller auch für einen Aufenthalt unter drei Monaten zur Zeit der Einreise einer Aufenthaltsgenehmigung. Der Antragsteller ist dementsprechend zwar auch mit einem vom 29. April 1994 bis 28. Mai 1994 gültigem Touristenvisum nach Deutschland eingereist. Dieses Visum zu Besuchszwecken wurde auch am 25. Mai 1994 bis 28. Juli 1994 verlängert. Zudem beantragte der Antragsteller am 27. Juli 1994, also einem Tag vor Ablauf seines Besuchsvisums, mit der Begründung die Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung, er wolle heiraten. Diesen Antrag nahm der Antragsteller aber am 2. September 1994 zurück, so dass ab diesem Zeitpunkt der Aufenthalt des Antragstellers weder geduldet noch rechtmäßig war. Erst am 14. Oktober 1994 beantragte der Antragsteller eine Duldung wegen der beabsichtigten Eheschließung und am 31. Oktober 1994 nach erfolgter Eheschließung am 27. Oktober 1994 die hier streitgegenständliche Aufenthaltsgenehmigung. Dies genügt allerdings nicht, setzt § 9 Abs. 2 DVAuslG doch den geduldeten oder rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet im Zeitpunkt der Antragstellung voraus. Zugunsten des Antragstellers greift auch die Bestimmung des § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG nicht ein. Zum einen ist der Antragsteller nicht mit einem mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist (Nr. 1). Die Ausländerbehörde wurde seitens des Generalkonsulats in Istanbul seinerzeit nur deshalb kontaktiert, weil aus dortiger Sicht ohne Hilfe der Ausländerbehörde die Rückkehrwilligkeit des Antragstellers nicht beurteilt werden konnte. Eine Zustimmung im Sinne der Nr. 1 wurde nicht erteilt. Der Antragsteller hat sich aber auch - wie bereits ausgeführt - nicht mehr als sechs Monate rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten (Nr. 2). Schließlich wirkt auch nicht die Duldungsfiktion des § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG zugunsten des Antragstellers. Dabei kommt es entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht darauf an, ob der Antragsteller im Sinne der Nr. 1 des Absatzes 2 Satz 2 unerlaubt eingereist ist. Denn der Antragsteller ist weder vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung befreit (1. Alt.), noch hat er rechtzeitig die Verlängerung seines Visums beantragt (2. Alt.). § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG nennt nach seinem Wortlaut zwei selbständig nebeneinanderstehende Entstehungstatbestände der Fiktion einer Duldung. Nach der ersten Alternative gilt der Aufenthalt eines Ausländers nach Ablauf der Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung als geduldet, sofern dieser die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise beantragt. Nach der zweiten Alternative gilt er beschränkt auf den Bezirk der Ausländerbehörde nach Ablauf der Geltungsdauer eines ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visums ebenfalls als geduldet, wenn nach der Einreise die Verlängerung dieses Visums beantragt wird. Vorliegend greift die erste Alternative bereits deshalb nicht ein, weil der Antragsteller als erwachsener Staatsangehöriger eines nicht in der Anlage I zu § 1 DVAuslG aufgeführten Staates gemäß § 3 Abs. 1 und 3 Satz 1 AuslG einer Aufenthaltsgenehmigung in der Form des Sichtvermerks bedurfte. Aber auch die zweite Alternative des § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG ist nicht erfüllt. Denn der Antragsteller hat nicht während der Geltungsdauer des ihm erteilten Visums dessen Verlängerung beantragt. Der Senat ist im Anschluss an die Rechtsprechung des 10. Senats (Hess. VGH, 22.05.1996 - 10 TG 4207/95 -, EZAR 622 Nr. 28 = HessVGRspr. 1996, 81 = ZAR 1996, 186 (Ls.)) der Ansicht, dass die Fiktion des geduldeten Aufenthalts nicht eintritt, wenn der Antrag erst nach Ablauf der Geltungsdauer des Visums - mithin verspätet - gestellt wird (so auch: VGH Baden-Württemberg, 07.02.1995 - 13 S 2924/94 -, EZAR 622 Nr. 23 = InfAuslR 1995, 231 = NVwZ-RR 1995, 294 ; a. A. VGH Baden-Württemberg, 29.07.1994 - 1 S 627/94 -, EZAR 622 Nr. 22; ders., 14.11.1994 - 1 S 818/94 -, EZAR 033 Nr. 5 = AuAS 1995, 79 = NVwZ-RR 1995, 295). Dies ist dem eindeutigen Wortlaut des Absatzes 2 Satz 1 zu entnehmen. Die dort gewählte Formulierung, wonach der Antrag auf "Verlängerung eines ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visums" die Fiktion auslöst, ist diesbezüglich eindeutig. Denn die Verlängerung eines Visums setzt voraus, dass dies noch nicht abgelaufen ist. Andernfalls ginge es nämlich um eine Neuerteilung (vgl. Hess. VGH - 10 TG 4207/95 - a.a.O.). Damit steht aber auch fest, dass die Rechtsfolge einer fiktiven Duldung nur an einen noch nicht beendeten rechtmäßigen Aufenthalt des Ausländers anknüpfen soll. Dass dagegen in Satz 2 enumerativ aufgeführt ist, wann die Duldungsfiktion nicht eintreten soll (vgl. VGH Baden-Württemberg - 1 S 627/94 - a.a.O.) steht im Ergebnis nicht entgegen. Denn nicht nur in den dort geregelten Fällen entfällt die Fiktionswirkung, sondern bereits schon dann, wenn der Tatbestand des § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG nicht eingreift (vgl. Hess. VGH - 12 TH 1568/90 - a.a.O.). Nach alledem ist zugrunde zu legen, dass der Antragsteller sich auf ein fiktives Bleiberecht bereits deshalb nicht berufen kann, weil - wie ausgeführt - in Bezug auf seine Person die Voraussetzungen des § 69 AuslG nicht vorliegen, unabhängig davon, ob er - wie vom Verwaltungsgericht im Ergebnis aber zutreffend erörtert - im Sinne von § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG unerlaubt eingereist ist, weil er offensichtlich nicht lediglich zu Besuchszwecken, zu denen er ein Visum erhalten hatte, sondern aus Gründen eines längerfristigen Aufenthalts nach Deutschland gekommen war. Fehlt es aber an einem fiktiven Bleiberecht, so ist einstweiliger Rechtsschutz, wie schon das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, nur über § 123 Abs. 1 VwGO zu erlangen. Dabei kann das Begehren allein dahin gehen, die Ausländerbehörde zu verpflichten, im Hinblick auf einen Anspruch auf Aufenthaltsgenehmigung oder auf Duldung die Abschiebung zeitweise bis zur Entscheidung über den Genehmigungs- oder Duldungsantrag auszusetzen (Hess. VGH, 14.11.1995 - 12 TG 1358/95 -, EZAR 011 Nr. 7 = InfAuslR 1996, 142 m.w.N.). Da der Antragsteller einen weiteren vorläufigen Verbleib in Deutschland erreichen möchte, deutet der Senat sein Rechtsschutzbegehren in einen Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO um, bei dem ebenfalls die gegenwärtige Sach- und Rechtslage zugrunde zu legen ist. Auch dieser Antrag bleibt sowohl hinsichtlich eines Anspruches auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als auch eines Anspruches auf Erteilung einer Duldung ohne Erfolg. Sofern mit dem Eilantrag der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis gesichert werden soll, ist bereits der Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht. Angesichts der in §§ 8, 9, 69 Abs. 2 und 3, 71 Abs. 2 AuslG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung, wonach grundsätzlich jeder Ausländer, dem kein vorläufiges Bleibe- und Aufenthaltsrecht nach § 69 AuslG zusteht, das auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gerichtete Verfahren vom Ausland her zu betreiben hat, kann von einer Gefahr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte, nicht ausgegangen werden. In der Ausreise des Ausländers ist nach der gesetzgeberischen Wertung grundsätzlich keine wesentliche Erschwerung der Verwirklichung des Rechts auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu sehen, die zur Bejahung eines Anordnungsgrundes im Hinblick auf den sicherungsfähigen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung führen könnte (Hess. VGH, 27.10.1992 - 12 TH 1409/92 -, EZAR 622 Nr. 18). Was den vom Rechtsschutzbegehren auch umfassten Anspruch auf Erteilung einer Duldung betrifft (vgl. Hess. VGH, 29.10.1992 - 12 TH 1698/92 -), so ist der Anordnungsgrund, nicht aber der Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, denn die Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 bis 3 AuslG liegen ersichtlich nicht vor. Seine Abschiebung ist weder aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich noch nach § 53 Abs. 6 oder 54 AuslG auszusetzen. Insbesondere ist seine Abschiebung nicht aus rechtlichen Gründen unmöglich, soweit er geltend macht, er sei seit dem 27. Oktober 1994 mit einer türkischen Staatsangehörigen, welche im Besitz einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis ist, verheiratet. Einer Abschiebung des Antragstellers steht weder Art. 6 Abs. 1 GG noch Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (BGBl. 1954 II, 14) - EMRK - entgegen. Art. 6 Abs. 1 GG begründet keinen Anspruch von Ausländern auf ein von anderen im Bundesgebiet lebenden Familienmitgliedern abgeleitetes Aufenthaltsrecht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht verleiht aber die in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltene wertentscheidende Grundsatznorm dem ausländischen Träger des Grundrechts aus Art. 6 Abs. 1 GG einen Anspruch darauf, dass die zuständigen Behörden und Gerichte bei der Entscheidung über aufenthaltsbeendende Maßnahmen seine familiäre Bindung an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen berücksichtigen (BVerfG - Kammer -, 10.08.1994 - 2 BvR 1542/94 -, EZAR 020 Nr. 4 = NJW 1994, 3155 = AuAS 1994, 218; BVerfG - Kammer -, 01.10.1992 - 2 BvR 1365/92 -, InfAuslR 1993, 10; 18.04.1989 - 2 BvR 1169/84 -, BVerfGE 80, 81, 93 = EZAR 105 Nr. 24). Ebensowenig wie Art. 6 GG vermag Art. 8 EMRK ein von einem anderen Familienangehörigen abgeleitetes Aufenthaltsrecht und einen uneingeschränkten Schutz vor aufenthaltsbeendenden Maßnahmen zu begründen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (26.03.1992 - 55/1990/246/317 - ("Beldjoudi"), InfAuslR 1994, 86; 18.02.1991 - 31/1989/191/291 - ("Moustaquim"), InfAuslR 1991, 149, 21.06.1988 - 3/1987/126/177 - ("Berrehab"), InfAuslR 1994, 84) verleiht der in Art. 8 Abs. 1 normierte Schutz des Privat- und Familienlebens letztendlich ebenso wie Art. 6 GG dem Träger dieses Rechts einen Anspruch darauf, dass die Behörden bei Eingriffen in die Ausübung dieses Rechts die geschützten Belange in ihre Entscheidung einbeziehen und insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. Unter Beachtung dieser Grundsätze kann nicht festgestellt werden, dass ein Aussetzen der Abschiebung geboten ist. Bei der insoweit anzustellenden Prüfung der Verhältnismäßigkeit der Aufenthaltsbeendigung sind das Interesse an der Durchsetzung der gesetzgeberischen Entscheidung im Rahmen des Ausländerrechts und das Interesse an der Eingehung und Aufrechterhaltung familiärer Bindungen gegeneinander abzuwägen, wobei hinsichtlich letzterem Zumutbarkeitserwägungen eine maßgebliche Rolle spielen (BVerfG - Kammer -, - 2 BvR 1542/94 -, a.a.O., - 2 BvR 1365/92 -, a.a.O.). In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass nicht die Ausweisung des Antragstellers mit der daraus resultierenden Sperrwirkung des § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 AuslG hinsichtlich einer erneuten Einreise in Rede steht, sondern die Durchsetzungen der Ausreisepflicht nach Ablehnung einer Aufenthaltserlaubnis. In diesem Fall hat nach der bereits oben dargelegten gesetzgeberischen Wertung grundsätzlich jeder Ausländer, der, wie der Antragsteller, über kein vorläufiges Bleibe- oder Aufenthaltsrecht nach § 69 AuslG verfügt, das Bundesgebiet zu verlassen und ein auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung gerichtetes Verfahren vom Ausland her zu betreiben. Dies ist vorliegend auch dem Antragsteller zumutbar. Dabei ist zu berücksichtigen, dass er nach einer Ausreise wahrscheinlich eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Ehegattennachzuges erhalten kann (§ 18 Abs. 1 Nr. 4 AuslG), weil die Ehefrau im Bundesgebiet geboren ist, eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt, offensichtlich mindestens acht Jahre im Bundesgebiet sich rechtmäßig aufgehalten hat und nunmehr volljährig ist. Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Ablehnung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Abschiebungsandrohung in der Verfügung des Antragsgegners ist unbegründet. Insofern ist der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft und zulässig. In der Sache kann der Antrag aber keinen Erfolg haben. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem angegriffenen Beschluss Bezug genommen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Die Entscheidung über die Kosten und den Streitwert des Beschwerdeverfahrens ergeben sich aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).