23 L 1627/04

Der Antrag wird abgewiesen. I Die Beteiligten streiten um die personalvertretungsrechtliche Beachtlichkeit der vom Antragsteller mit Schreiben vom 5. März 2004 erklärten Weigerung, der von der Beteiligten beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Angestellten A. zuzustimmen. Die Beteiligte hatte den Antragsteller mit Schreiben vom 24. Februar 2004 (Bl. 6-12 d. A.) eingehend von ihrer Kündigungsabsicht unterrichtet und die bei ihr angefallenen weiteren Unterlagen einschließlich des Protokolls einer persönlichen Anhörung der Angestellten beigefügt (Bl. 13-24 d. A.). Mit Schreiben vom 5. März 2004 (Bl. 25 f. d. A.) versagte der Antragsteller seine Zustimmung und begründete dies damit, die genannten Gründe reichten für eine ordentliche Kündigung aus. Dazu erfolgten nähere Ausführungen. Hinsichtlich der gegen die Angestellte von Bürgern vorgebrachten Beschwerden sei festzustellen, dass die Angestellte dazu mit einer Ausnahme nicht gehört worden sei. Entsprechende Abmahnungen, die verhaltensbedingt einen Kündigungsgrund darstellen könnten, lägen nicht vor. Insoweit bestoße die beabsichtigte Maßnahme gegen das KSchG. Die Beteiligte teilte dem Antragsteller daraufhin mit Schreiben vom 24. März 2004 (Bl. 27 f. d. A.) mit, sie halte die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers im Hinblick auf die Erfordernisse § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG für unbeachtlich und gehe von der Zustimmungsfiktion aus. Der Antragsteller hat daraufhin das Beschlussverfahren eingeleitet, um die Beachtlichkeit seiner Zustimmungsverweigerung klären zu lassen. Die Anforderungen des § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG seien schon deshalb erfüllt, weil eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorherige Abmahnung unzulässig sei, wie in der Rechtsprechung des BAG zum KSchG geklärt sei. Der Beteiligten stehe es nicht zu, die vom Antragsteller genannten Zustimmungsverweigerungsgründe inhaltlich auf ihre Stichhaltigkeit zu überprüfen. Dies habe im Einigungsstellenverfahren zu erfolgen. Für die Beachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung genüge es, dass es als möglich erscheine, dass einer der gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe gegeben sei. Die geltend gemachte Unvereinbarkeit der Kündigung mit dem KSchG erfülle diese Anforderungen. Der in § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG als Zustimmungsverweigerungsgrund genannte Gesetzesverstoß reduziere sich nicht auf eine mangelnde Beachtung von Arbeitsschutzgesetzen. Der Antragsteller beantragt, festzustellen, dass die Zustimmung des Antragstellers zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Frau A. nicht als erteilt gilt. Die Beteiligte beantragt, den Antrag abzuweisen. Sie verweist auf den mit der Einfügung des § 77 Abs. 4 HPVG beabsichtigten Beschleunigungseffekt. Danach müssten strenge Anforderungen an die Geltendmachung eines Gesetzesverstoßes gestellt werden. Dafür könnten nur Kündigungsverbote in Betracht kommen, die sich aus den §§134, 138, 242, 611a, 612a BGB ergeben. Es müsse sich um Regelungen handeln, die eine bestimmte Maßnahme überhaupt verbieten. über die soziale Rechtfertigung der Kündigung von Frau A. sei dagegen im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu befinden. Für eine Tätigkeit der Einigungsstelle sei insoweit kein Raum. Im übrigen stehe es dem Antragsteller nicht zu, individualrechtliche Positionen zum Inhalt einer Zustimmungsverweigerung zu machen, da er nicht Hüter des Gesetzes sei. Ein Heftstreifen Verwaltungsvorgänge ist zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Auf seinen Inhalt und den der Gerichtsakte wird zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes Bezug genommen. II Der zulässige Antrag bleibt ohne Erfolg, da die vom Antragsteller unter dem 5. März 2004 erklärte Zustimmungsverweigerung entgegen § 69 Abs. 2 S. 4 HPVG nicht ausreichend mit schriftlichen Gründen versehen ist und deshalb von der Beteiligten zu Recht davon ausgegangen werden darf, dass kraft Gesetzes die Zustimmung des Antragstellers zur Kündigung der Angestellten A. als erteilt gilt (§ 69 Abs. 2 S. 4 HPVG). Die Maßnahme der Beteiligten, das Arbeitsverhältnis der Angestellten A. ordentlich zu kündigen, unterliegt nach § 77 Abs. 1 Nr. 2 lit. i HPVG der Mitbestimmung des Antragstellers. Dies bedeutet nach § 69 Abs. 1 HPVG , dass die Beteiligte die Kündigung nur nach vorheriger Zustimmung des Antragstellers aussprechen darf (§ 69 Abs. 1 S. 1 HPVG). § 69 Abs. 2 S. 4 HPVG sieht vor, dass eine Maßnahme als gebilligt gilt, wenn der Personalrat innerhalb der Frist von 2 Wochen (§ 69 Abs. 2 S. 2 HPVG) nicht schriftlich begründet seine Zustimmung verweigert. Nur eine diesen Anforderungen genügende Zustimmungsverweigerung kann den Eintritt der gesetzlich fingierten Zustimmungserteilung hindern. Andernfalls wird kraft Gesetzes die Erteilung der Personalratszustimmung fingiert, und zwar ohne Rücksicht auf den sonstigen Erklärungsinhalt einer fristgerecht erfolgten Stellungnahme des Personalrats. Die Anforderungen an die schriftlich zu dokumentierenden Zustimmungsverweigerungsgründe ergeben sich für personelle Maßnahmen im Sinne des § 77 Abs. 1 HPVG seit dem 24.12.2003 ergänzend aus § 77 Abs. 4 HPVG. Dort ist in Anlehnung an § 77 Abs. 2 BPersVG, § 99 BetrVG vorgesehen, dass der Personalrat einer personellen Einzelmaßnahme wie hier einer ordentlichen Kündigung seine Zustimmung nur aus den nachfolgend in den Nr. 1-3 genannten Gründen versagen kann. Alle Erwägungen, die sich den abschließend aufgeführten gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründen nicht zuordnen lassen, sind unbeachtlich und können deshalb nicht als Gründe für eine Zustimmungsverweigerung im Sinne des § 69 Abs. 2 S. 4 HPVG angesehen werden. In einem solchen Fall ist dann davon auszugehen, dass die Begründung die gesetzlichen Anforderungen verfehlt und deshalb von einer nicht mit - ordnungsgemäßen - Gründen versehenen Zustimmungsverweigerung auszugehen ist. Dies wiederum führt zur Auslösung der Zustimmungsfiktion. § 77 Abs. 4 S. 1 HPVG beschränkt damit im Gegensatz zu dem bis Ende 2003 geltenden Rechtszustand die Möglichkeiten eines Personalrats, eine personalvertretungsrechtlich beachtliche Zustimmungsverweigerung abzugeben. Dies ergibt sich jetzt schon aus dem Wort "nur" in § 77 Abs. 4 HPVG. Zwar dürfen an den Inhalt der Gründe einer Zustimmungsverweigerung keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass die Begründung des Personalrats rechtlich zutreffend oder wenigstens schlüssig ist. Es genügt vielmehr, dass sich die vom Personalrat genannten Gründe einem Zustimmungsverweigerungsgrund zuordnen lassen und nicht offensichtlich ungeeignet sind, einen Zustimmungsverweigerungsgrund inhaltlich auszufüllen. Diesen Anforderungen genügen die vom Antragsteller im Schreiben vom 5. März 2004 genannten Einwände gegen die Kündigung nicht. Hier lässt das Schreiben des Antragstellers vom 5. März 2004 schon nicht erkennen, welcher konkrete Zustimmungsverweigerungsgrund in Anspruch genommen wird. Der Antragsteller nimmt auf keinen der in § 77 Abs. 4 HPVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe ausdrücklich Bezug, insbesondere auch nicht auf eine der drei dort genannten Fallgruppen. Zwar hat er die Wahl, für welchen der dort genannten Zustimmungsverweigerungsgründe er sich entscheiden will oder ob er sogar mehr als einen Zustimmungsverweigerungsgrund in Anspruch nimmt. Das Schreiben des Antragstellers führt lediglich an, die Gründe für eine Kündigung reichten seiner Auffassung nach nicht aus. Im übrigen verstoße die Kündigung insofern gegen das KSchG, wie es an einer vorherigen Abmahnung in Bezug auf das persönliche Verhalten gegenüber Besuchern des Palmengartens fehle. Die Ausführungen lassen aber offen, ob damit ein Verstoß im Sinne des § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG gerügt werden soll oder ob ein anderer Zustimmungsverweigerungsgrund in Anspruch genommen wird. Die Beteiligte hat somit dem Schreiben des Antragstellers vom 5. März 2004 nicht entnehmen können, welcher gesetzliche Zustimmungsverweigerungsgrund konkret geltend gemacht wird und worauf sich deshalb die weitere Konfliktlösung ausrichten soll. Der durch die Einfügung des Zustimmungsverweigerungskatalogs beabsichtigte Beschleunigungseffekt kann auf diese Weise nicht erreicht werden. Zudem legt das Wort "nur" eine Auslegung nahe, die einen Personalrat ausdrücklich darauf zu verpflichtet, sich konkret für die Inanspruchnahme eines gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrundes oder auch mehrere Gründe durch Angabe der entsprechenden Gesetzesvorschrift zu entscheiden und die so erfolgte Auswahl entsprechend § 69 Abs. 2 S. 4 HPVG mit einer angemessenen schriftlichen Begründung zu versehen. Ob dieser Mangel bereits dazu führt, die Zustimmungsverweigerung als unzureichend begründet einzustufen kann jedoch dahin stehen, da auch ohne eine solche Anforderung eher formeller Natur davon auszugehen ist, dass die vom Antragsteller genannten Einwände keinen ausreichenden Bezug zu einem der in § 77 Abs. 4 HPVG Zustimmungsverweigerungsgründe aufweisen. Versteht man den Einwand des Antragstellers, die von der Beteiligten für die Maßnahme genannten Gründe genügten für eine Kündigung nicht, dahin, dass die Kündigung sozial nicht gerechtfertigt sei, so wird man darin den Vortrag sehen können, eine Unvereinbarkeit der beabsichtigten Kündigung mit § 1 Abs. 2 KSchG geltend zu machen. Eine sozial nicht gerechtfertigte Kündigung ist nach § 1 Abs. 1 KSchG rechtsunwirksam. Dies genügt jedoch nicht, um die Möglichkeit aufzuzeigen, dass die Kündigung gegen ein Gesetz verstößt. § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG lässt eine Zustimmungsverweigerung zu, wenn die Maßnahme, hier also die Kündigung, gegen ein Gesetz verstößt. Die bloße Rechtswidrigkeit genügt dagegen nach der Fassung dieser Bestimmung allein noch nicht. Folglich genügt die Sozialwidrigkeit einer Kündigung nur dann für die Auslösung des Zustimmungsverweigerungsgrundes in § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG, wenn das KSchG als Gesetz zu verstehen ist, gegen das eine Kündigung verstoßen kann. Dies ist nach der Überzeugung der Kammer nicht der Fall. Das KSchG verbietet nach allgemeiner Auffassung Kündigungen nicht als solche. Sie werden nicht schlechthin ausgeschlossen (Ascheid in Erfurter Kommentar, 4. Aufl., § 1 KSchG Rn. 15). Die §§ 1 ff. KSchG regeln nur die gegenseitigen Vertragsbeziehungen einschließlich der Möglichkeiten ihrer Beendigung. Auch deshalb bewirkt § 1 KSchG keinen besonderen Schutz vor der Verletzung eines bestimmten Rechtsguts, wie er für ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB erforderlich ist (Ascheid a.a.O. Rn. 23 m. w. N.; LAG Köln, U. v. v. 23.2.1988 - 1 Sa 1094/87 - NZA 1988, 548). Daher kann eine sozial ungerechtfertige Kündigung allenfalls Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung, nicht aber aus unerlaubter Handlung auslösen (Ascheid a.a.O.). Für einen Gesetzesverstoß im Sinne des § 77 Abs. 4 Nr. 1 HPVG ist dagegen erforderlich, dass die gesetzliche Bestimmung die Maßnahme als solche untersagt (BAG, B. v. 28.3.2000 - 1 ABR 16/99 - NZA 2000, 1294, 1295; 9.7.1996 - 1 ABR 55/95 - NZA 1997, 445 f.). Das ist bei Kündigungen der Fall, wenn ein sonstiger Grund zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. § 13 Abs. 3 KSchG und § 4 Abs. 1 S. 1 KSchG setzen dies auch nach der Änderung des KSchG mit Wirkung zum 1.1.2004 voraus. Ungeachtet der Einführung einer dreiwöchigen Klagefrist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage hinsichtlich jeden Kündigungsgrundes ist an der Unterscheidung festgehalten worden, die sich aus der Geltendmachung der Sozialwidrigkeit einer Kündigung einerseits und den sonstigen Gründen einer Rechtsunwirksamkeit eine Kündigung ergibt. Ist eine Kündigung aus sonstigen Gründen unwirksam, setzt dies zwar im Gegensatz zur früheren Rechtslage voraus, dass die Kündigung innerhalb der Frist des § 4 KSchG angegriffen wurde. Erweist sich die Kündigung im Verfahren aus einem sonstigen Grund als unwirksam, ist ihre Unwirksamkeit gerichtlich festzustellen, ohne dass der Arbeitgeber die Möglichkeit hat, über einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG trotzdem noch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erreichen. Dieser Weg ist dem Arbeitgeber durch § 13 Abs. 3 KSchG ausdrücklich versperrt, da eine entsprechende Anwendung des § 9 KSchG dort gerade nicht vorgesehen ist. Sog. sonstige Gründe für die Unwirksamkeit einer Kündigung bestehen insbesondere dann, wenn die Kündigung gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstößt (Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 10. Aufl., § 123 Rn. 78; vgl. Lorenzen in Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, § 77 BPersVG Rn. 38) oder gesetzliche Vorschriften eine ordentliche Kündigung dauerhaft oder bezogen auf bestimmte Zeiträume, Anlässe ausschließen. Derartige Regelungen sind z. B. § 15 KSchG, § 108 Abs. 1 BPersVG, § 66 Abs. 1 HPVG, § 11 TzBfG, § 10 Abs. 2 Nr. 1 BBiG, § 9 MuSchG, § 18 ErzGG, § 2 ArbPlSchG, § 613a Abs. 4 BGB, § 20 Abs. 3 S. 3 HGlG zu entnehmen. Sie ergeben sich zudem aus § 612a BGB und den Vorschriften über eine unzulässige Diskriminierung wegen eines bestimmten gesetzlich bezeichneten Merkmals (§ 611a Abs. 1 BGB; Art. 3 Abs. 3, Art. 9 Abs. 3 S. 2 GG; Ascheid a.a.O. § 13 KSchG Rn. 29; Schaub § ; vgl. zu § 99 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG BAG, B. v. 28.3.2000, a.a.O.; Kania in Erfurter Kommentar, 4. Aufl., § 99 BetrVG Rn. 24). Die im Schreiben des Antragstellers vom 5. März 2004 genannten Einwände gegen die Kündigung der Angestellten A. lassen sich einem derartigen Gesetzesverstoß nicht einmal ansatzweise zuordnen. Der Antragsteller gibt keine Regelung, keinen Sachverhalt an, der sich einem sonstigen Grund der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung auch nur entfernt zuordnen ließe. Die Einwände des Antragstellers können auch nicht dahin verstanden werden, es werde durch die Annahme des Erfordernisses einer vorherigen Abmahnung ein Verstoß gegen eine gerichtliche Entscheidung geltend gemacht. Der vom Antragsteller insoweit geäußerte Einwand ist lediglich Bestandteil der Ausführungen zur mangelnden Rechtfertigung der Kündigung nach Maßgabe der durch Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung und ihre soziale Rechtfertigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. Daher wird auch in dieser Hinsicht kein absoluter Grund der Rechtsunwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht. Die Ausführungen sind nur Bestandteil der Begründung der Sozialwidrigkeit der Kündigung. Damit kann dahin stehen, ob ein Verstoß gegen eine gerichtliche Entscheidung nicht voraussetzt, dass die Entscheidung gerade auf die Unterlassung des Verhaltens zielen muss, zu dem die Dienststelle eine Zustimmung des Personalrats anstrebt. Im Bereich der Einstellung zählen dazu z. B. die durch ein Strafgericht als Nebenfolge ausgesprochenen Berufs- oder Fahrverbote (Lorenzen a.a.O. Rn. 41). Die für die Zustimmungsverweigerung genannten Gründe lassen sich schließlich nicht § 77 Abs. 4 Nr. 2 HPVG zuordnen. Danach kann geltend gemacht werden, es bestehe die durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass die von der Maßnahme betroffene Beschäftigte oder auch andere Beschäftigte besonders benachteiligt werde, ohne dass dies aus dienstlichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt sei. Als möglicher Nachteil im Sinne dieser Regelung kann die Kündigung selbst nicht angesehen werden. Der Nachteil muss vielmehr eine sonstige Folge der beabsichtigten Maßnahme sein. Im übrigen kommen als Nachteile regelmäßig nur Eingriffe in Rechte, rechtserhebliche Anwartschaften, konkret verfestigte Erwartungen oder Chancen in Betracht. Im Bereich von Umsetzungen, Versetzungen hat das BVerwG allerdings auch die Geltendmachung sonstiger Belange für zulässig gehalten, sofern sie ein nicht unerhebliches Gewicht besitzen (BVerwG, B. v. 4. 6. 1993 - 6 P 31.91, PersR 1994, 18, 20; 27.9.1993 - 6 P 4.93 - PersR 1994, 495, 497). Die sich daraus ergebenden Anforderungen können die im Schreiben des Antragstellers vom 5. März 2004 genannten Zustimmungsverweigerungsgründe jedoch offensichtlich nicht erfüllen. Es werden keine Tatsachen genannt, die eine Besorgnis begründen könnten, es finde eine ungerechtfertigte Benachteiligung der zu kündigenden Arbeitnehmerin statt. Der bloße Hinweis auf die Krebserkrankung des Ehemanns kann insoweit nicht als ausreichend erachtet werden. Damit wird lediglich ein Umstand benannt, der aus Sicht des Antragstellers in der Interessenabwägung für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung beachtlich sein soll. Dass die Arbeitnehmerin durch eine gerechtfertigte Kündigung, was für die Nachteilsprüfung zu unterstellen ist, in ungerechtfertigter Weise benachteiligt würde, steht damit nicht zu besorgen. Die Geltendmachung ungerechtfertigter Nachteile kann, soweit sie nur die Ebene der persönlichen Belastungen, Erschwernisse betrifft, lediglich darauf abzielen, eine andere Ausübung des im Einzelfall tatsächlich bestehenden Ermessens zu erreichen (vgl. BVerwG a.a.O.). Vorausgesetzt wird damit regelmäßig, dass die beabsichtigte Maßnahme innerhalb des rechtlich gezogenen Rahmens grundsätzlich möglich ist und die Beschäftigten keinen eigenen Anspruch darauf haben, dass der Arbeitgeber, Dienstherr sein Ermessen anders ausübt. Diese Frage stellt sich jedoch im Zusammenhang mit einer ordentlichen Kündigung nicht. Mit ihr wird kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt, dessen konkrete Ausgestaltung die aus Sicht eines Personalrats befürchteten ungerechtfertigten Nachteile vermeiden soll. über eine Kündigung wird nicht nach Ermessen entschieden, § 315 Abs. 3 BGB findet insoweit keine Anwendung.