4 K 2257/15

Kein untersagungspflichtiger Gaststättenbetrieb bei bagatellhaftem Ausschank • Adressat einer Untersagungsverfügung ist klagebefugt, wenn die Behörde ihn als Betreiber in Anspruch nimmt (§ 42 Abs.2 VwGO). • Für die Erlaubnispflicht nach GastG ist entscheidend, ob die konkrete Schank-/Speisewirtschaft gewerblich und nicht nur bagatellhaft betrieben wird (§ 1 GastG i.V.m. § 31 GastG, § 15 Abs.2 GewO). • Gewinnerzielungsabsicht ist maßgebliches Merkmal des Gewerbebetriebs; Gewinnverwendung zu gemeinnützigen Zwecken schließt Gewerblichkeit nicht aus. • Ein Getränkeausschank kann trotz isolierter Gewinnerzielungsabsicht erlaubnisfrei bleiben, wenn er insoweit bagatellhaft ist. • Fehlerhafte Feststellung der Betreiberstruktur kann die Adressierung einer Untersagung nicht allein heilen, wenn tatsächlich eine natürliche Person nach dem äußeren Erscheinungsbild Betreiber ist. Der Kläger betreibt seit 1997 Geschäftsräume (‚K‘) in Freiburg, die er ursprünglich als Kiosk angemeldet hatte. Er gab an, das Projekt sei später durch einen Freundeskreis bzw. nicht eingetragenen Verein getragen worden; der Kläger fungierte jedoch als Ansprechpartner und zahlt die Miete. Die Behörde stellte mehrfach Sitzgelegenheiten, Kaffee- und Alkoholausschank sowie Preisauszeichnungen fest. Mit Bescheid vom 05.05.2014 untersagte die Beklagte die Fortführung des Gaststättengewerbes ohne Erlaubnis. Das Regierungspräsidium bestätigte die Untersagung; der Kläger widersprach und behauptete, es handele sich um ein sozio-kulturelles, nicht gewinnorientiertes Projekt des Vereins. Das VG prüfte, ob der Kläger Betreiber ist und ob der Ausschank gewerblich und erlaubnispflichtig ist. • Klagebefugnis: Der Kläger ist klagebefugt, weil die Behörde ihn nach dem äußeren Erscheinungsbild als Betreiber adressiert hat (§ 42 Abs.2 VwGO). • Betreibereigenschaft: Nach Prüfung des äußeren Erscheinungsbilds (Gewerbeanmeldung, Steuererklärungen, Mietzahlungen, langjährige Stellung als Ansprechpartner und faktische Präsenz) ist der Kläger als Betreiber anzusehen. Ein nicht eingetragener Verein als Träger konnte aufgrund fehlender hinreichender körperschaftlicher Struktur nicht festgestellt werden. • Rechtlicher Rahmen: Die Erlaubnispflicht folgt aus § 1 LGastG i.V.m. § 31 GastG und § 15 Abs.2 GewO; maßgeblich ist, ob Schank-/Speisewirtschaft gewerblich betrieben wird. • Gewerblichkeit vs. Bagatell: Zwar erfolgen Verkäufe und Ausschank mit Preisaufdruck und teils marktnahen Preisen (Hinweis auf Gewinnspannen), dennoch ist anhand des Gesamtbilds zu unterscheiden, ob der Getränkeausschank für sich genommen eine wirtschaftlich relevante, auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit darstellt. Gewinnerzielungsabsicht und Gewinnverwendung sind zu trennen. • Bagatellgrenze bejaht: Das Gericht ist überzeugt, dass der Getränkeausschank im ‚K‘ überwiegend eine Nebenleistung für einen inneren Kreis darstellt, bei dem Konsum häufig Gelegenheitshandeln ist und Mitglieder vielfach nur Selbstkosten/geringen Obolus zahlen; deshalb überschreitet der Ausschank die Bagatellgrenze nicht und ist nicht gewerblich im Sinn des GastG. • Folge: Mangels Gewerblichkeit des konkreten Schankbetriebs fehlt die Erlaubnispflicht nach GastG; die Untersagungsverfügung ist rechtswidrig. • Kosten und Prozess: Die Beklagte hatte die Untersagung zu verantworten; die Kosten wurden der Beklagten auferlegt; Berufung wurde nicht zugelassen. Die Klage ist teilweise erfolgreich: Nr. II der Verfügung der Beklagten vom 05.05.2014 sowie der insoweit erhobene Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 31.08.2015 werden aufgehoben. Das Verwaltungsgericht stellt fest, dass der Kläger zwar als Betreiber des ‚K‘ anzusehen ist, der im ‚K‘ betriebene Getränkeausschank jedoch insoweit bagatellhaft ist, dass er nicht den Charakter eines erlaubnispflichtigen Gaststättengewerbes nach § 1 LGastG i.V.m. § 31 GastG und § 15 Abs.2 GewO erreicht. Deshalb war die Untersagung der Fortführung des Gaststättengewerbes ohne Erlaubnis rechtswidrig. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Der angefochtene Bescheid bleibt insoweit unberührt, als er andere Gewerbeaspekte betraf; die Entscheidung ist nicht zur Berufung zugelassen.