12 L 1227/08

Leitsatz: Ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist bei der Besetzung eines Dienstpostens bei der Deutschen Telekom AG nicht gegeben, wenn die "In-Sich-Beurlaubung" des für die Besetzung des Dienstpostens vorgesehenen Mitbewerber widerrufen oder der eigens mit diesem geschlossene Arbeitsvertrag aufgelöst oder der Mitbewerber im Falle des Obsiegens des Antragstellers im Hauptsacheverfahren auf einen anderen Dienstposten umgesetzt werden kann. 1. Gemäß § 65 VwGO wird Herr V. I. , H.----weg .., ...... N., beigeladen, da seine rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt werden. 2. Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens. Hiervon ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. 3. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Gründe: Der Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO aufzugeben, den zu besetzenden Dienstposten ZIT211-8 als Referent für Programmplanung und Finanzen im Zentrum für Informationstechnik am Dienstort N. solange nicht mit einer anderen Bewerberin/einem anderen Bewerber zu besetzen, bis erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Bewerbung des Antragstellers auf diese Stelle entschieden worden ist, ist zulässig, aber unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Diese Voraussetzungen für den Erlass einer sogenannten Sicherungsanordnung liegen jedoch nicht vor. Es fehlt an einem Anordnungsgrund, weil der Antragsteller keine Umstände glaubhaft gemacht hat, die eine gerichtliche Eilentscheidung notwendig machen könnten (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Antragsteller, der der Besoldungsgruppe A 11 BBesO angehört, begehrt die Freihaltung eines von der Antragsgegnerin in der Stellenausschreibung mit A 10g/A 11g bzw. der Vergütungsgruppe T 7 bewerteten Dienstpostens. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Beigeladenen mit der Wahrnehmung der auf diesem Dienstposten anfallenden Aufgaben zu betrauen. Der Beigeladene hat derzeit ein Amt nach A 8 BBesO inne, so dass aufgrund fehlender Laufbahnvoraussetzungen keine Übertragung des Dienstpostens erfolgen kann. Mit ihm soll daher nach Gewährung einer sogenannten "In-sich-Beurlaubung" ein Arbeitsvertrag abgeschlossen werden, der den Beigeladenen verpflichtet, gegen Zahlung des Arbeitsentgelts die Arbeitsleistung auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu erbringen. Die Antragsgegnerin hat mitgeteilt, dass der Beigeladene, da er damit eine höherwertige Tätigkeit wahrnehme, nach den einschlägigen Regularien grundsätzlich auch befördert werden könne. Das werde aber aufgrund der knappen Planstellensituation noch dauern. In einer solchen Konstellation, in der der freizuhaltende Dienstposten jedenfalls aus Sicht des Antragstellers kein Beförderungsdienstposten ist, liegt ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung regelmäßig nicht vor. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Juni 2001 - 1 B 347/01 -; vom 12. Oktober 2001 - 1 B 1221/01 -; vom 8. Mai 2002 - 1 B 241/02 -; vom 16. Oktober 2003 - 1 B 1348/03 -, NVwZ-RR 2004, 437 und vom 7. August 2006 - 1 B 653/06 -. Ein Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerber wie der Antragsteller hat grundsätzlich keine gewichtigen Nachteile zu befürchten, wenn der erstrebte Dienstposten zunächst einmal mit seinem Mitkonkurrenten besetzt wird. Hat nämlich der Antragsteller ein dem Dienstposten entsprechendes Statusamt bereits inne, betrifft die Übertragung der in Rede stehenden Stelle auf ihn bezogen weder einen höherwertigen Dienstposten noch kann sie eine Beförderung in ein der Dienstpostenbewertung entsprechendes Statusamt nach sich ziehen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Umsetzung eines Beamten auf einen bestimmten Dienstposten grundsätzlich jederzeit wieder rückgängig gemacht werden kann, weil es einen Anspruch des Beamten auf ein bestimmtes Amt im konkret-funktionellen Sinne nicht gibt. Gewichtige Nachteile hat der Umsetzungs- bzw. Versetzungsbewerber in der Regel selbst dann nicht zu befürchten, wenn sich an die Dienstpostenvergabe unmittelbar oder in naher Zukunft eine Beförderung des Mitkonkurrenten anschließen soll, was hier allerdings nach den Angaben der Antragsgegnerin nicht der Fall ist. Zwar lässt sich eine Beförderung des Konkurrenten auf dem betreffenden Dienstposten nicht wieder rückgängig machen. Dieser Umstand würde aber gleichwohl nicht notwendigerweise zum Nachteil des jeweiligen Rechtsschutzsuchenden zu einer Verfestigung der Position des Mitkonkurrenten führen, wenn das erworbene statusrechtliche Amt nicht an die Innehabung eines bestimmten Dienstpostens bei dem jeweiligen Dienstherrn gebunden ist. Dann wäre nämlich eine spätere Umsetzung des Mitkonkurrenten zum Zwecke des Freimachens des Dienstpostens nicht ausgeschlossen, und der Rechtsschutzsuchende könnte sein Ziel einer Umsetzung auf den streitbefangenen Dienstposten auch im Klageverfahren noch erreichen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Oktober 2001 und vom 16. Oktober 2003, jeweils a.a.O. Ein Anordnungsgrund wäre danach im vorliegenden Fall nur ausnahmsweise gegeben, wenn der Antragsteller dadurch, dass der Beigeladene vorläufig die auf dem streitigen Dienstposten anfallenden Aufgaben wahrnimmt und dieser damit jedenfalls faktisch besetzt ist, individuelle und konkrete, dabei zugleich schwerwiegende und nicht anders abwendbare Nachteile erlitte. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2006, a.a.O. Das ist allerdings weder glaubhaft gemacht noch sonst ersichtlich. Insbesondere ist es nicht erkennbar, dass es der Antragsgegnerin im Fall einer stattgebenden Entscheidung in der Hauptsache nicht möglich sein wird, dem Antragsteller den begehrten Dienstposten zur Verfügung zu stellen. Die Antragsgegnerin hat dargelegt, dass sie bei einem Obsiegen des Antragstellers in der Hauptsache nicht gehindert sei, den mit dem Beigeladenen geschlossenen Arbeitsvertrag zu kündigen, die "Insich- Beurlaubung" zu widerrufen und den Dienstposten dem Antragsteller zu übertragen. Dem hält der Antragsteller entgegen, die Besetzung des Dienstpostens durch den Beigeladenen könne nicht rückgängig gemacht werden, weil dieser einen Arbeitsvertrag schließe und somit den normalen Kündigungsprozessen für Arbeit-nehmer im Konzern sowie dem Kündigungsschutz unterliege. Die Antragsgegnerin könne auch die Beurlaubung nicht ohne weiteres widerrufen. Für einen solchen Widerruf müssten nämlich gemäß § 15 SUrlV "zwingende dienstliche Gründe" vorliegen. Damit ist jedoch nicht dargetan, dass der streitbefangene Dienstposten nicht zur Verfügung stünde, wenn die Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren verpflichtet würde, ihn dem Antragsteller zu übertragen. Die Antragsgegnerin kann zum einen durch entsprechende Regelungen im Arbeitsvertrag bzw. im Zusammenhang mit der Gewährung der "In-sich- Beurlaubung" dafür Sorge tragen, dass der Dienstposten im Bedarfsfall mit dem Antragsteller besetzt werden kann. Zu denken wäre etwa an eine entsprechend kurze Befristung und/oder die Vereinbarung einer (auflösenden) Bedingung. Zum anderen liegt auch die Annahme nicht fern, dass es weder des Widerrufs der Beurlaubung des Beigeladenen noch einer grundlegenden Änderung des Arbeitsvertrages bedürfte, um den hier in Rede stehenden Dienstposten für den Antragsteller frei zu machen. Denn möglicherweise kommt eine Beschäftigung des Beigeladenen unter Beibehaltung der ihm übertragenen Aufgaben auf einem vergleichbaren Dienstposten in Betracht, so dass der Antragsteller den streitbefangenen Dienstposten einnehmen könnte. Schließlich ist auch nicht ernsthaft in Frage gestellt, dass ein Widerruf der "In-sich-Beurlaubung" des Beigeladenen bzw. eine Kündigung oder sonstige Auflösung des mit ihm geschlossenen Arbeitsvertrages möglich wäre. Wird der dem Beigeladenen zu gewährende Sonderurlaub durch die Antragsgegnerin widerrufen, hat dies unmittelbare Auswirkungen auf den Fortbestand des Arbeitsvertrages. Unabhängig davon, ob dieser aus personenbedingten Gründen gekündigt werden könnte, so LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 30. August 2007 - 21 Sa 25/07 -, oder ob das Arbeitsverhältnis mit der Beendigung der "In-sich- Beurlaubung" endet, weil eine auflösende Bedingung eintritt, so LAG Düsseldorf, Urteil vom 18. Dezember 2003 - 13 Sa 1280/03 -, gelten insoweit jedenfalls nicht, wie vom Antragsteller angenommen, die allgemeinen arbeitsrechtlichen Kündigungsregelungen. Es bestehen auch keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Antragsgegnerin die Urlaubsbewilligung gegenüber dem Beigeladenen widerrufen könnte. Sofern ein Widerruf nicht bereits nach § 15 Abs. 2 SUrlV in Betracht kommt, wenn die Antragsgegnerin gehalten wäre, den streitbefangenen Dienstposten aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung in einem Klageverfahren mit dem Antragsteller zu besetzen und der Dienstposten daher für den Beigeladenen nicht mehr zur Verfügung stünde, vgl. zum Widerruf einer "In-sich-Beurlaubung" nach § 15 Abs. 2 SUrlV OVG NRW, Beschluss vom 24. August 2005 - 1 B 4447/05 -, IÖD 2005, 242, spricht Überwiegendes dafür, dass in einem solchen Fall auch zwingende dienstliche Gründe für einen Widerruf der Beurlaubung im Sinne des § 15 Abs. 1 SUrlV vorliegen. Zu berücksichtigen ist bei alledem nicht zuletzt, dass der Beigeladene - bezogen auf die (vorläufige) Besetzung des streitgegenständlichen Dienstpostens - keinen Vertrauensschutz geltend machen kann, da er aufgrund des vorliegenden Verfahrens Kenntnis davon hat, dass der Antragsteller den Dienstposten für sich in Anspruch nimmt. Der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung rechtfertigt sich auch nicht mit Blick darauf, dass der Antragsteller seit dem Jahre 2002 dem Organisationsbereich W. angehört und die Kammer die Antragsgegnerin durch Urteil vom 19. August 2008 - 12 K 3154/05 - verpflichtet bzw. verurteilt hat, ihm ein seinem Statusamt entsprechendes abstrakt-funktionelles Amt zu übertragen und ihn in diesem Amt durch Übertragung eines entsprechenden Dienstpostens amtsangemessen zu beschäftigen. Das Anliegen des Antragstellers, in eine amtsangemessene Beschäftigung zurückgeführt zu werden, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern kann von ihm aufgrund des erstrittenen Urteils separat weiter verfolgt werden. Abgesehen davon würde der Anspruch des Antragstellers auf amtsan- gemessene Beschäftigung durch den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung nicht (vorläufig) erfüllt, da er lediglich die Freihaltung des streitgegenständlichen Dienstpostens begehrt. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass dem Anspruch des Antragstellers auf amtsangemessene Beschäftigung ausschließlich durch Übertragung dieses Dienstpostens Rechnung getragen werden könnte. Unabhängig von den vorhergehenden Ausführungen ist es außerdem zweifelhaft, ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat. Ihm steht nämlich ein Bewerbungsverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG nur zu, wenn die Antragsgegnerin bei ihrer Entscheidung über die Besetzung des freizuhaltenden Dienstpostens überhaupt daran gebunden war, einen Bewerbervergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese durchzuführen. Ob sich der Dienstherr aber dahin-gehend schon dadurch bindet, dass er - wie hier - eine Stelle "offen", d.h. ohne Differenzierung zwischen Beförderungsbewerbern und Versetzungs- bzw. Umsetzungsbewerbern ausschreibt, ist fraglich. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2006, a.a.O. Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem sich laut Ausschreibung "alle Beschäftigten des Konzerns der E. U. , wenn sie die in der Ausschreibung geforderten fachlichen und persönlichen Voraussetzungen im Wesentlichen erfüllen" auf eine Stelle bewerben können, bestehen erhebliche Zweifel an einer solchen vorweggenommenen Selbstbindung. Eine Bestenauslese ist bei einem so umgrenzten potenziellen Bewerberkreis, der die verschiedenen Dienstver-hältnisse und alle Ämter unterschiedlicher Laufbahnen umfasst, schon im Grundsatz kaum durchführbar. Im Übrigen hätten dann die Angehörigen des Spitzenamtes einer Laufbahn von vornherein einen kaum zu überwindenden Qualifikationsvorsprung vor den Bewerbern, die sich in einem niedrigeren statusrechtlichen Amt befinden. Dies dürfte nach dem Sinn und Zweck der vorliegenden Ausschreibung aber gerade nicht gewollt sein. Vielmehr sollte wohl aus dem Bewerberkreis derjenige berücksichtigt werden, der den speziellen Anforderungen - ohne Rücksicht auf das zur Zeit innegehaltene statusrechtliche Amt und die dort erbrachten Leistungen - in fachlicher Hinsicht am besten entspricht. Vgl. hierzu den Beschluss der Kammer vom 29. November 2001 - 12 L 2029/01 -. Wäre die Antragsgegnerin aber nicht gehalten, den Dienstposten nach den Grund-sätzen der Bestenauslese zu besetzen, stünde ihr unter organisatorischen Gesichtspunkten ein weiter Ermessensspielraum zu. Dieser unterläge einer nur eingeschränkten, hier aber mit Blick auf die Darlegungen zum fehlenden Anordnungsgrund entbehrlichen gerichtlichen Überprüfung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da er keinen Antrag gestellt und sich dementsprechend keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur der hälftige Regelstreitwert angesetzt wird.