6 L 1172/19

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt.Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsteller. 2. Der Streitwert wird auf 5.000,00 € festgesetzt. 1 Gründe: 2 Der sinngemäße Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage des Antragstellers (Az. 6 K 3502/19) gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11. Juli 2019 (Az. 0237/19) wiederherzustellen bzw. (hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung) anzuordnen, 4 ist zulässig, aber nicht begründet. 5 Die auf der Grundlage von § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ausgesprochene Anordnung der sofortigen Vollziehung in dem angegriffenen Bescheid begegnet in formeller Hinsicht keinen Bedenken. Sie erfüllt insbesondere die Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes schriftlich zu begründen. Dies ist vorliegend in hinreichender Weise geschehen. 6 Hat die Verwaltungsbehörde die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes angeordnet, so kann das Gericht der Hauptsache allerdings gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung des gegen den Verwaltungsakt gerichteten Rechtsbehelfs wiederherstellen. Dabei hat es in dem wegen der Eilbedürftigkeit nur summarischen Verfahren nicht unmittelbar und nicht ausschließlich die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zu überprüfen, sondern zu untersuchen, ob das – in der Regel öffentliche – Interesse an dessen sofortiger Vollziehung das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage überwiegt. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten der Klage zu berücksichtigen. Stellt sich heraus, dass die Klage aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben wird und ist überdies ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung erkennbar, so kommt diesem Interesse regelmäßig der Vorrang zu. 7 Gemessen an diesen Grundsätzen überwiegt im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angefochtenen Ordnungsverfügung das Interesse des Antragstellers, durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage von dem Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben. Denn die angegriffene Ordnungsverfügung (Nutzungsuntersagung) vom 11. Juli 2019 begegnet aller Voraussicht nach keinen rechtlichen Bedenken, die zu ihrer Aufhebung führen könnten. 8 Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Ordnungsverfügung ist § 58 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 82 Satz 2 Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen in der zum 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Neufassung (BauO NRW 2018). 9 In formeller Hinsicht begegnet die angegriffene Ordnungsverfügung keinen rechtlichen Bedenken, insbesondere wurde der Antragsteller vor Erlass der Ordnungsverfügung – wie in § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) vorgeschrieben – angehört, nämlich im Rahmen des Gesprächstermins bei der Antragsgegnerin am 2. Mai 2019. 10 Die angegriffene Ordnungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. Nach § 58 Abs. 2 Satz 2 BauO NRW 2018 haben die Bauaufsichtsbehörden im Rahmen ihrer Aufgabe, die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften bei der Errichtung, der Änderung, der Nutzungsänderung und der Beseitigung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen zu überwachen, nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. § 82 Satz 2 BauO NRW 2018 sieht insoweit vor, dass die Bauaufsichtsbehörde die Nutzung untersagen kann, wenn Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt werden. Zu den öffentlich-rechtlichen Vorschriften in diesem Sinne gehören unter anderem die §§ 60 ff. BauO NRW 2018, denen zufolge bestimmte Vorhaben der Einholung einer Baugenehmigung bedürfen. Wird ein solches genehmigungsbedürftiges Vorhaben ohne die erforderliche Genehmigung durchgeführt, hat die Behörde ein Einschreiten zu erwägen. 11 Die Voraussetzungen für ein solches Einschreiten liegen hier vor. Der Antragsteller nutzt die von der Ordnungsverfügung erfassten Teilbereiche der in Rede stehenden Halle ohne die erforderliche Baugenehmigung. Zwar ist die Halle ursprünglich auf der Grundlage von Baugenehmigungen aus dem Jahre 1962 errichtet worden und in den Jahren 1967 und 1983 sind jeweils Erweiterungen genehmigt und wohl auch umgesetzt worden. Im Laufe der Zeit sind aber weitere bauliche Veränderungen an dem Gebäude vorgenommen worden, ohne eine Baugenehmigung einzuholen. Insbesondere sind die beiden offenen „Innenhöfe“ zwischen der ursprünglichen Werkhalle und dem Verwaltungstrakt sowie der auf der Westseite zwischen diesen beiden Gebäudeteilen bestehende Einschnitt geschlossen und damit zum Teil des Gebäudes gemacht worden. Schon wegen dieser baulichen Veränderungen dürfte der gesamte Hallenkomplex nicht mehr von den erteilten Baugenehmigungen gedeckt, sondern in seiner jetzigen Gestalt ungenehmigt sein. 12 Einer Baugenehmigung bedurft hätten jedenfalls die verschiedenen Nutzungsänderungen, mit denen teilweise weitere bauliche Veränderungen im Inneren der Halle verbunden waren. Ursprünglich ist der gesamte Hallenkomplex nämlich für die Nutzung durch ein einziges gewerbliches Unternehmen genehmigt worden (Fa. X. & G. ). Im Jahre 1985 ist hinsichtlich einer Teilfläche die Nutzungsänderung für einen Betrieb der mechanischen Oberflächenveredelung genehmigt worden (Fa. I. N. Q. ). Im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung wurde die Halle hingegen durch mindestens sechs verschiedene Nutzer und für unterschiedliche Zwecke genutzt. Das Schaffen der einzelnen Nutzungseinheiten und die Veränderung der Betriebsabläufe hätten jeweils einer entsprechenden Baugenehmigung bedurft. Gemäß § 60 Abs. 1 BauO NRW 2018 bedarf auch die Nutzungsänderung von bestehenden Anlagen grundsätzlich einer Baugenehmigung, soweit in den §§ 61 bis 63, 78 und 79 BauO NRW 2018 nichts anderes bestimmt ist. Von einer solchen Nutzungsänderung ist auszugehen, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann, d. h. schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann. 13 Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 21. November 2005 - 10 A 1166/04 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte u.a., BauO NRW, Stand: Juni 2019, § 63 BauO a.F. Rn. 88. 14 Die Änderungen hätten ausgehend von diesem Grundsatz einer Baugenehmigung bedurft, da sich die neuen Nutzungen wesentlich von der vorangegangenen Nutzung unterscheiden. Das Betreiben unterschiedlicher kleiner Gewerbebetriebe und Lager anstelle eines einzigen großen Produktionsunternehmens bringt gravierende Veränderungen mit sich und ist vor allem auch hinsichtlich der Brandschutzfragen (Rettungswege u.s.w.) zu überprüfen, zumal es sich vorliegend um einen „großen Sonderbau“ im Sinne von § 50 Abs. 3 Nr. 3 BauO NRW 2018 handeln dürfte. 9 Baugenehmigung liegt nicht vor. Die Nutzungen verstoßen damit gegen das formelle Baurecht. Dass der Antragsteller das Grundstück im Jahre 2002 – wie er vorträgt – bereits mit einer Reihe von einzelnen Mietern ersteigert hat und sich der Baugenehmigungspflichtigkeit der Änderungen nicht bewusst gewesen ist, vermag daran nichts zu ändern. 15 Ob die durch den Antragsteller ausgeübte Nutzung materiell rechtmäßig, also genehmigungsfähig ist, spielt für das vorliegende Verfahren keine Rolle. Denn die Antragsgegnerin hat sich in ermessensfehlerfreier Weise auf die Prüfung der formellen Baurechtswidrigkeit beschränkt. Die Nutzungsuntersagung dient insbesondere dem Zweck, die Einhaltung der baurechtlichen Verfahrensvorschriften und somit die Ordnungsfunktion des Baurechts zu sichern. Die Prüfung, ob eine Nutzung in materieller Hinsicht gesetzeskonform und damit genehmigungsfähig ist, muss regelmäßig allein dem Baugenehmigungsverfahren vorbehalten bleiben. Denn andernfalls würde sich der die Nutzung ohne Baugenehmigung Aufnehmende in unzulässiger Weise über das Erfordernis der Baugenehmigungserteilung hinwegsetzen und sich so einen Vorteil verschaffen. 16 Das Nutzungsverbot ist auch nicht unverhältnismäßig. Der Gesetzgeber hat durch das Erfordernis der Baugenehmigung dem öffentlichen Interesse an einer vor Aufnahme der Nutzung erfolgenden Überprüfung des Vorhabens den Vorrang vor dem Interesse des Bauherrn an der sofortigen Aufnahme einer genehmigungsbedürftigen Nutzung gegeben. Durch die Untersagung einer formell illegalen Nutzung wird lediglich dieser Wertung des Gesetzgebers Rechnung getragen, ohne dass dem Antragsteller für den Fall, dass sich in einem Genehmigungsverfahren die materielle Rechtmäßigkeit der Nutzung ergeben sollte, unbeabsichtigte Nachteile entstehen. Der Nachteil, der dadurch entsteht, dass das Genehmigungsverfahren abgewartet werden muss, ist durch die gesetzliche Regelung vorgegeben und regelmäßig in Kauf zu nehmen. 17 Die Nutzungsuntersagung ist auch nicht mit Blick auf die für die Räumung gesetzte Frist unverhältnismäßig. Die Antragsgegnerin hat die Ordnungsverfügung inzwischen dahingehend geändert, dass die Frist erst am 31. Juli 2020 ausläuft. Jedenfalls diese verlängerte Frist kann nicht als unverhältnismäßig angesehen werden. 18 Eine Nutzungsänderung ist allerdings ausnahmsweise dann unverhältnismäßig und kommt nicht in Betracht, wenn der entsprechende Bauantrag bereits gestellt und auch nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist und der Baugenehmigung keine sonstigen Hindernisse entgegenstehen. Denn dann könnte die Baugenehmigungsbehörde die Störung durch die formelle Illegalität sofort beseitigen, indem sie die fehlende Baugenehmigung erteilt. 19 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. Februar 2014 - 2 A 1181/13 -; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 17. August 2018 - 6 L 1403/18 -, jeweils juris. 20 Ein solcher Ausnahmefall liegt hier indes nicht vor. Im Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung war ein Bauantrag noch nicht gestellt. Inzwischen liegt zwar ein Bauantrag vor. Dass dieser Antrag nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde genehmigungsfähig ist, lässt sich aber nicht feststellen. Die Prüfung dauert vielmehr noch an. 21 Die Antragsgegnerin war an dem Erlass der angegriffenen Ordnungsverfügung auch nicht deswegen gehindert, weil sie nicht bereits früher bauordnungsrechtlich eingeschritten ist. Einen auf diesem Umstand basierenden Vertrauensschutz kann der Antragsteller nicht für sich in Anspruch nehmen. Die Annahme eines Vertrauensschutzes würde voraussetzen, dass die Antragsgegnerin den baurechtswidrigen Zustand „aktiv geduldet“ hat, etwa durch eine – in Kenntnis der Umstände – ausdrücklich abgegebene Erklärung, ob und inwieweit er den baurechtswidrigen Zustand hinzunehmen bereit ist, oder durch eine vorbehaltlose Zusicherung, nicht einzuschreiten. Es spricht zudem vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss. Ein bloßes Nichttätigwerden führt hingegen nicht dazu, dass die Behörde die Berechtigung zum Einschreiten verliert. 22 Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Januar 2015 - 2 B 1447/14 - und vom 28. August 2014 - 7 B 940/14 -, beide juris; Wenzel, in: Gädtke/Johlen/Wenzel u.a., BauO NRW, Kommentar, 13. Auflage 2019, § 58 Rn. 50 f., mit weiteren Nachweisen; Schönenbroicher/Kamp, BauO Kommentar, 2012, § 61 (a.F.) Rn. 27. 23 Eine solche aktive Duldung durch die Antragsgegnerin liegt hier erkennbar nicht vor. Dass die Frage der Baugenehmigung bei der im Jahre 2009 durchgeführten Brandschau nicht thematisiert worden ist, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Denn eine Brandschau dient nicht zur Überprüfung der formellen Genehmigungslage, sondern sie hat die Kontrolle der Übereinstimmung der Anlage mit den Brandschutzvorschriften zum Ziel. 24 Sonstige Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung bestehen nicht. Insbesondere ist der Antragsteller als Eigentümer des Grundstücks und Nutzer der betreffenden Teil-Flächen in rechtmäßiger Weise zum Adressaten der Nutzungsuntersagung gemacht worden. 25 An der sofortigen Vollziehung der nach alledem rechtmäßigen Ordnungsverfügung besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse. In aller Regel rechtfertigt aus den oben angeführten Gründen bereits die formelle Illegalität die sofortige Vollziehung des Nutzungsverbots. 26 Näher auch dazu OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Mai 2011 - 7 B 329/11 -, Juris, und vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, BauR 2007, 1870, mit weiteren Nachweisen. 27 Gründe, warum dies im vorliegenden Fall anders sein sollte, sind nicht erkennbar. 28 Die Androhung der Zwangsgelder findet ihre Grundlage in §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW und ist nach Lage der Dinge nicht zu beanstanden. 29 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 30 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.