16 L 1173/21

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin erhobenen Klage (16 K 3502/21) wird hinsichtlich Ziffer 1. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11. August 2021 wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. 2. Der Streitwert wird auf 3.544,12 Euro festgesetzt. 1 Die Antragstellerin hat gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11. August 2021 Klage erhoben und in dem vorliegenden Verfahren flankierend „die Zurückweisung der sofortigen Vollziehung“ beantragt. Sofortige Vollziehung hatte die Antragsgegnerin lediglich hinsichtlich Ziffer 1. ihrer Ordnungsverfügung vom 11. August 2021 angeordnet. Der vorliegende Antrag ist demnach bei sachgerechter Auslegung allein darauf gerichtet, 2 die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin erhobenen Klage (16 K 3502/21) hinsichtlich Ziffer 1. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11. August 2021 wiederherzustellen. 3 Dieser sinngemäß auf § 80 Abs. 5 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gestützte Antrag hat Erfolg. 4 Er ist zulässig. Insbesondere hat die Antragstellerin zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung noch ein Rechtsschutzbedürfnis. Zwar hat die Antragsgegnerin die der Antragstellerin unter Ziffer 1. ihrer Ordnungsverfügung aufgegebenen Maßnahmen (Beseitigung von Eichenprozessionsspinnern und ihren Nestern auf 21 Eichen, die auf dem Waldgrundstück der Antragstellerin stehen) inzwischen im Wege der Ersatzvornahme selbst ausführen lassen. Rechtlich erledigt hat sich Ziffer 1. der Ordnungsverfügung hierdurch aber nicht, schon weil Ziffer 1. der Ordnungsverfügung noch Titelfunktion für noch zu erwartende Kostenbescheide hat. 5 Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 25. September 2008 – 7 C 5.08 –, juris. 6 Der Antrag ist auch begründet. 7 Zwar ist die Begründung, die die Antragsgegnerin für die Anordnung der sofortigen Vollziehung gegeben hat, im Sinne des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO hinreichend. 8 Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung („kann“) fällt jedoch zu Ungunsten der Antragsgegnerin aus. 9 In Ansehung der nach Aktenlage erkennbaren Umstände spricht bei der in Verfahren der vorliegenden Art allein gebotenen summarischen Prüfung alles dafür, dass Ziffer 1. der Ordnungsverfügung vom 11. August 2021 rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt. 10 Als Rechtsgrundlage für Ziffer 1. der Ordnungsverfügung vom 11. August 2021 kommt allein § 14 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes NRW (OBG NRW) in Betracht. Danach können die Ordnungsbehörden die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Fall bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwenden. 11 Bei summarischer Prüfung lagen zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm nicht vor. 12 Allerdings legt die Antragsgegnerin in ihrer Ordnungsverfügung im Ausgangspunkt zutreffend dar, dass von den Brennhaaren der Eichenprozessionsspinnerraupen gesundheitliche Gefahren für Menschen ausgehen können. Diese Gefahr besteht auch dann noch, wenn die Raupen sich verpuppt haben, was im Juli der Fall ist. Denn auch in den Häutungsnestern und den über Jahre am Baum (oder am Boden) verbleibenden Resten der Verpuppungsgespinste (bis zu 1m lange Gespinstnester) reichern sich die Raupenhaare über Jahre an. Durch Wind können sie auch später noch in die Umgebung ausgetragen werden. 13 Vgl. hierzu etwa: Köster, Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Bekämpfung des Eichenprozessionsspinners, Natur und Recht (NuR) 2020, 309 m.w.N. 14 Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass sich zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung auf den in Rede stehenden 21 Eichen tatsächlich Eichenprozessionsspinner-Populationen bzw. deren Gespinstnester befunden haben. 15 Es steht bei summarischer Prüfung jedoch nicht fest, dass von allen dort befindlichen Populationen bzw. Nestern eine konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit i.S.d. § 14 OBG NRW ausgegangen ist. Außer Betracht bleiben insoweit von vornherein etwaige Gesundheitsgefahren für Waldbesucher. Denn nach § 2 Abs. 1 Satz 2 des Landesforstgesetzes NRW (LForstG NRW) geschieht das Betreten des Waldes im Hinblick auf natur- und waldtypische Gefahren auf eigene Gefahr. Die Gefahr durch Eichenprozessionsspinner und ihre Nester versteht die Kammer als eine solche natur- und waldtypische Gefahr. Gesundheitsgefahren für Menschen, die am Waldrand in der Umgebung der befallenen Eichen wohnen oder als Fußgänger am Waldrand entlang führende öffentliche Wege benutzen, können hingegen den Tatbestand des § 14 OBG NRW erfüllen. 16 Dass im vorliegenden Fall von allen Populationen und Nestern auf allen 21 in Rede stehenden Eichen auf dem Grundstück der Antragstellerin Gesundheitsgefahren für Anwohner oder Passanten ausgegangen sind, ist für das Gericht nicht ersichtlich. Die Antragsgegnerin hat die von ihr angenommene Gefahrenlage damit begründet, dass bei jeder der 21 Eichen in einem Radius von 100 m Wohnbebauung vorhanden sei. Der Radius von 100 m um eine befallene Eiche sei „besonders gefährdet“. Hierauf habe das Gesundheitsamt des L. hingewiesen. Dieser Ansatz, in einem Radius von 100 m unterschiedslos für alle Anwohner eine Gefahr i.S.d. § 14 OBG NRW anzunehmen, ist indes nach Auffassung des Gerichts zu pauschal. Es werden hierbei entscheidende Umstände des Einzelfalls wie Hauptwindrichtung, etwaige Hindernisse zwischen befallener Eiche und Wohnbebauung (z.B. durch dazwischen stehende höhere – unbefallene - Bäume), Besonderheiten der Anwohnergrundstücke (etwa Gärten oder Balkone, die zu den befallenen Bäumen weisen) außer Acht gelassen. Im vorliegenden Fall fällt etwa auf, dass die Wohnbebauung an der L1.----straße westlich der befallenen Eichen liegt und damit genau entgegen der Hauptwindrichtung. Beschwerden hat es von Bewohnern dieser Häuser oder auch von Passanten der L1.----straße nach Lage der Akten – vielleicht deswegen - nie gegeben. Eine Gesundheitsgefahr i.S.d. § 14 OBG NRW dürfte indes für die Anwohner der Straße B. B1. T. bestanden haben. Die Gärten dieser Häuser liegen unmittelbar nordöstlich einiger der befallenen Eichen und damit (noch) im Bereich der Hauptwindrichtung. Eine Anwohnerin hatte sogar ein ärztliches Attest über auf Eichenprozessionsspinner zurückgehende Hautreizungen vorgelegt. Von welchen Populationen oder Nestern auf welchen der 21 in Rede stehenden Eichen genau eine Gefahr für die Anwohner dieser Straße ausging, ist jedoch für das Gericht nicht ersichtlich. Hier fehlt es an näheren Ermittlungen der Antragsgegnerin. Genauer Standort und genaue Größe der in Nähe der Straße B. B1. T. stehenden befallenen Eichen sowie Art und Umfang des Befalls sind nicht dokumentiert. Die der Ordnungsverfügung beigefügte Karte ist insoweit nicht ausreichend. Aus diesem Grunde kommt eine klare Teilung der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung in einen rechtmäßigen Teil (weil hier eine Gesundheitsgefahr für die Anwohner der Straße B. B1. T. zu bejahen ist) und einen rechtswidrigen Teil (weil hier eine Gesundheitsgefahr für die Anwohner dieser Straße zu verneinen ist) nicht in Betracht. Es ist Aufgabe der Behörde, vor Erlass eines Verwaltungsaktes den Sachverhalt zu ermitteln und ordnungsgemäß zu dokumentieren (§ 24 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes NRW – VwVfG NRW), diesen Sachverhalt zur Grundlage ihrer Ermessensbetätigung nach § 40 VwVfG – hier in Verbindung mit § 14 Abs. 1 OBG NRW – zu machen und in der Begründung ihres Verwaltungsaktes die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe einzelfallbezogen konkretisiert mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben (§ 39 Abs. 1 VwVfG NRW). 17 Aber auch, wenn unbeschadet dessen zu Gunsten der Antragsgegnerin unterstellt würde, dass von allen Populationen und Nestern auf allen 21 Eichen bei Erlass der in Rede stehenden Ordnungsverfügung eine Gefahr gemäß § 14 Abs. 1 OBG NRW ausging, erweist sich die Ordnungsverfügung vom 11. August 2021 mit hoher Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig. 18 Denn allein das – unterstellte – Vorhandensein von Populationen und Nestern, in welchem Entwicklungsstadium und in welcher konkreten Ausgestaltung auch immer, auf dem Grundstück der Antragstellerin führt noch nicht dazu, dass ihr hieraus resultierende Gefahren auch zuzurechnen sind und sie daher mit der angefochtenen Ordnungsverfügung zu Recht als Zustandsverantwortliche im Sinne des § 18 Abs. 1 OBG NRW in Anspruch genommen wird. 19 Die Zustandshaftung des Sacheigentümers ist auf die Fälle beschränkt, in denen die Gefahr unmittelbar mit dem Zustand der Sache ursächlich in Verbindung steht. Unmittelbarkeit ist gegeben, wenn bei wertender Betrachtung aller Umstände durch den Zustand des Gegenstandes selbst die Gefahrengrenze überschritten wird. 20 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Juni 2005 – 3 B 129/04-, juris. 21 Die danach erforderliche wertende Betrachtung erfolgt in der Rechtsprechung bei der Beurteilung der hier allgemein in Rede stehenden Gefahrenlage mit unterschiedlichem Ergebnis. 22 Vgl. Köster, a.a.O. m.w.N. 23 Die Kammer schließt sich der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs an, 24 vgl. Beschluss vom 11. Juni 2019 – 10 Cs 19.684 - ; vgl. auch Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 16. Dezember 2021 – 3 M 169/21 - und vom 21. Dezember 2021 – 3 M 177/21 -, alle juris, 25 wonach der erforderliche Unmittelbarkeitszusammenhang zu Lasten des Eigentümers eines Grundstücks und der auf diesem befindlichen Bäume mit Blick darauf zu bejahen sein kann, dass – wie auch hier bereits ausgeführt - eine gesundheitliche Gefährdung von Menschen auch von den Gespinstnestern ausgehen kann, die den befallenen Eichen und dem Boden in der Nähe der Bäume lange Zeit anhaften können. Eine solche feste und langjährige Anhaftung an den Böden in unmittelbarer Nähe zu den Eichen kann dazu führen, dass die Gespinstnester wertend betrachtet zum Zustand der Sache werden, der daher selbst die Gefahrengrenze für die (potentiell) betroffenen Menschen überschreitet. 26 Vgl. Verwaltungsgericht (VG) Bayreuth, Urteil vom 14. Juli 2020 – B 1 K 18.645 -, juris. 27 Die hiervon abweichende Rechtsprechung, 28 vgl. VG Magdeburg, Urteil vom 24. April 2018 – 1 A 94/15 -, juris, 29 die den Umstand betont, dass die in Rede stehenden Gefahren von wild lebenden Tieren herrühren, überzeugt die Kammer demgegenüber nicht, zumal in dem dort zur Begründung angeführten (vermeintlichen) Vergleichsfall, über den das Oberverwaltungsgericht NRW mit Beschluss vom 6. September 2004 (13 A 3802/02, juris) befunden hat, von den an einem Brückenbauwerk befindlichen Nistplätzen von Tauben selbst – anders als von Gespinstnestern des Eichenprozessionsspinners – keine Gefahren ausgingen. 30 Gemessen hieran sind zureichende und belastbare Anhaltspunkte für eine Zustandsverantwortlichkeit der Antragstellerin weder in der Ordnungsverfügung vom 11. August 2021 angeführt noch nachträglich von der Antragsgegnerin dargetan oder sonst aus dem Verwaltungsvorgang ersichtlich. 31 Aufgrund der im jeweiligen Einzelfall zu treffenden Wertung, ob das maßgebliche Unmittelbarkeitskriterium für die Zurechnung einer insbesondere von Gespinstnestern zu dem Grundstück, auf dem sie sich befinden, erfüllt ist, ist die von der Antragsgegnerin vorgenommene pauschalierte Betrachtung unzureichend. Entscheidend sind vielmehr die jeweiligen örtlichen Verhältnisse, in deren Ansehung insbesondere wertend zu ermitteln ist, ob und ggf. inwieweit vorhandene Gespinstnester als bereits dem Grundstück, etwa einer dort befindlichen bestimmten Eiche, zugehörig anzusehen sind. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn (Gespinst-) Nester nicht mehr als mehr oder weniger vorübergehende Erscheinung wild lebender Tiere – zum Beispiel als bloße nestähnliche Ansammlung von Tieren an locker zusammen gesponnenen Blättern oder Zweigen -, sondern als über einen nicht unerheblichen Zeitraum verfestigt an einem Baum oder dessen näherer Umgebung entstandene oder befindliche Gebilde eigenen Charakters erscheinen. Für eine solchermaßen zu treffende wertende Zuordnung etwaiger Gespinstnester zum Grundstück der Antragstellerin fehlt es hier aber an einer hinreichenden Grundlage. 32 Die aufgezeigten Defizite bei der Klärung der Fragen, ob eine Gefahr für die Anwohner besteht und ob diese der Antragstellerin als Grundstückseigentümerin zuzurechnen ist, führen des Weiteren dazu, dass die angefochtene Ordnungsverfügung ermessensfehlerhaft im Sinne des § 114 VwGO ist, da eine Behörde den maßgeblichen Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht vollständig und zutreffend ermittelt haben muss, um ihr Ermessen sachgerecht ausüben zu können. 33 Vgl. Eyermann, VwGO, Kommentar 15. Aufl. 2019, § 114 Rn. 25 m.w.N. 34 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 35 Die Streitwertfestsetzung, bei der die Kammer die Hälfte der ausweislich der Rechnung der X. GmbH vom 6. September 2021 entstandenen Kosten der zwischenzeitlich durchgeführten Ersatzvornahme zugrunde legt, beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. 36 Rechtsmittelbelehrung: 37 Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu. 38 Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. 39 Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen. 40 Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO. 41 Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. 42 Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließende Gericht ihr nicht abhilft. 43 Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV –) wird hingewiesen.