5 L 908/12.GI

Leitsatz: Wendet der Dienstherr wegen einer ungenügenden Anzahl von Beförderungsplanstellen für die Vergabe von Beförderungsämtern die Grundsätze der Topfwirtschaft an, so muss er zu Beginn des Auswahlverfahrens leistungsbezogene Kriterien festlegen, die bei gleichem oder im Wesentlichen gleichem Gesamturteil eine Binnendifferenzierung ermöglichen. 1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung untersagt, der Antragstellerin bei der Besetzung der dem Polizeipräsidium Mittelhessen zum Beförderungstermin April 2012 zugewiesenen Beförderungsstellen zur Polizeioberkommissarin/Kriminaloberkommissarin bzw. zum Polizeioberkommissar/Kriminaloberkommissar (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) die Beigeladenen vorzuziehen und diese entsprechend zu befördern. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1) bis 7), die diese jeweils selbst zu tragen haben. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 15.154,62 € festgesetzt. Der am 18.04.2012 bei Gericht eingegangene Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung bis zu einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung zu untersagen, der Antragstellerin bei der Besetzung der dem Polizeipräsidium Mittelhessen zugewiesenen Beförderungsstellen zur Polizeioberkommissarin/Kriminaloberkommissarin bzw. zum Polizeioberkommissar/Kriminaloberkommissar die Beigeladenen vorzuziehen und diese entsprechend zu befördern, ist zulässig, insbesondere als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Form der Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23.08.2011 – 1 B 1284/11–; VG Gießen, Beschluss vom 17.08.2011 – 5 L 1020/11.GI–, juris). Das Gericht wertet die von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 09.05.2012 vorgenommene Beschränkung ihres Rechtsschutzbegehrens auf die Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs bezüglich der von ihr namentlich bezeichneten sieben Beamten und Beamtinnen nicht als Teilantragsrücknahme. Vielmehr hat die Antragstellerin nach erfolgter Akteneinsicht klargestellt, welche Beförderungen zur Sicherung ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs unterbleiben sollen und welche unabhängig von ihrem Eilbegehren vollzogen werden konnten. Dieser Erklärung trägt der (Beiladungs-)Beschluss vom 09.05.2012 Rechnung. Das Eilbegehren ist auch begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO darf eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn die Gefahr besteht, dass durch die Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers/der Antragstellerin vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Grund für die vorläufige Eilmaßnahme (Anord-nungsgrund) und der Anspruch, dessen Erhaltung durch die einstweilige Anordnung gesichert werden soll (Anordnungsanspruch), sind von der Antragstellerin glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Die von ihr begehrte Sicherungsanordnung erweist sich als eilbedürftig. Der Antragsgegner hat allein im Hinblick auf das von der Antragstellerin angestrengte Eilverfahren davon abgesehen, die zugunsten der Beigeladenen zu 1) bis 7) getroffene Auswahlentscheidung umzusetzen. Die im April 2012 beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen zu Polizeioberkommissaren/Polizeioberkommissarinnen bzw. zur Kriminaloberkommissarin hätte im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 04.11.2010 – 2 C 16.09–, IÖD 2011, 14). Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 1) bis 7) verletzt sie in ihrem durch Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 26.10.1993 – 1 TG 1585/93–, DVBl. 1994, 593). Die Auswahlentscheidung, die der Polizeipräsident des Polizeipräsidiums Mittelhessen durch die am 03.04.2012 vorgenommene Unterzeichnung des Auswahlvermerks vom 02.04.2012 getroffen hat, leidet an einem durchgreifenden rechtlichen Mangel. Das Auswahlverfahren und die darauf fußende Auswahlentscheidung beruhen entsprechend der langjährigen Praxis des Antragsgegners auf den Grundsätzen der sogenannten Topfwirtschaft. Diese ermöglicht eine Beförderung in ein höherwertiges Amt trotz unveränderter dienstlicher Aufgabenstellung. Die Bewerberkonkurrenz entsteht, wenn eine frei werdende Planstelle zu vergeben ist und der nach seiner Wertigkeit wie hier zwei Statusämtern zugeordnete Dienstposten für einen Beamten/eine Beamtin im niedrigeren Statusamt ein höher bewerteter Dienstposten ist (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 09.03.2010 – 1 A 286/09–, ZBR 2011, 46). Von diesen Voraussetzungen ist der Antragsgegner in dem von ihm praktizierten Auswahlverfahren ausgegangen. Er hat mit Schriftsatz vom 16.05.2012 dargelegt, die Aufgaben und Tätigkeiten einer/eines polizeilichen Sachbearbeiterin/Sachbearbeiters im Bereich des Polizeipräsidiums Mittelhessen seien nach Untersuchungen eines Wirtschaftsprüfungsunternehmens unabhängig von der konkret wahrgenommenen Funktion von ihrer Wertigkeit generell bis Besoldungsgruppe A 10 BBesO, in Einzelfällen – soweit die konkrete Sachbearbeitung besondere Anforderungen oder Spezialkenntnisse erfordere – sogar in der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zu bewerten. Abgesehen von Funktionen, die der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zuzuordnen seien, erfolge die Besetzung der Planstellen der Besoldungsgruppe A 10 nicht durch spezielle, funktionsgebundene Ausschreibungen. Unabhängig von der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit der Polizeidienststellen falle überall mehr qualitativ höherwertige Arbeit an, als entsprechende höherwertige Planstellen zur Verfügung stünden. Insoweit sei es in jedem Fall gewährleistet, dass die im Auswahlverfahren obsiegenden Polizeivollzugsbeamtinnen und –beamten bei der Schutz- und Kriminalpolizei nach ihrer Beförderung auch tatsächlich und in ausreichendem Maße mit höherwertigeren, der Besoldungsgruppe A 10 BBesO zuzuordnenden Tätigkeiten betraut seien. Aus diesen Gründen sei es nicht nötig, die beabsichtigten Beförderungen vorab organisatorisch bestimmten Dienstposten zuzuordnen und anschließend jeweils mit einem individuellen Anforderungsprofil auszuschreiben. Dieses System der Topfwirtschaft, das der Antragsgegner als Konsequenz aus der ungenügenden Anzahl von Beförderungsplanstellen nach Besoldungsgruppe A 10 BBesO anwendet, hat das Gericht in seiner bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich nicht beanstandet (vgl. Beschluss vom 08.07.2010 – 5 L 556/10.GI –). An dieser Rechtsprechung hält es aufgrund der vom Bundesverwaltungsgericht aufgestellten Grundsätze, denen der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Leistungsvergleich der Bewerber und Bewerberinnen um ein Beförderungsamt genügen muss (vgl. Urteil vom 30.06.2011 – 2 C 19.10–, NVwZ 2011, 1270), nicht mehr fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der genannten Entscheidung ausgeführt, maßgebend für den Leistungsvergleich sei in erster Linie das abschließende Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden sei. Seien mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, könne der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen müsse. So könne er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergebe, Vorrang einräumen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimesse, unterliege nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Daraus folge, dass der Dienstherr bei gleichem Gesamturteil zunächst die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung zur Kenntnis zu nehmen habe. Für die Differenzierung innerhalb der Gruppen der Beamten und Beamtinnen mit gleichem Gesamturteil müsse der Dienstherr auf einzelne, im Vorhinein generell festgelegte leistungsbezogene Kriterien abstellen. Gemessen an diesen Anforderungen genügt das bisher vom Antragsgegner praktizierte und auch in diesem Auswahlverfahren angewandte System der Topfwirtschaft nicht den sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anforderungen eines Leistungsvergleichs. Die bei gleichem oder im Wesentlichen gleichem Gesamturteil zunächst notwendige Binnendifferenzierung anhand einzelner Leistungskriterien oder der verbalen Gesamtwürdigung hat nicht stattgefunden, und sie war dem Polizeipräsidenten auch mangels zu Beginn des Auswahlverfahrens festgelegter leistungsbezogener Kriterien verwehrt. Welche Konsequenzen sich für zukünftige Auswahlverfahren aus dem „Ende der Topfwirtschaft“ in der vom Antragsgegner bisher praktizierten Form ergeben, lässt sich aus den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 30.06.2011 (a. a. O.) und des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 09.03.2010 (a. a. O.) noch nicht eindeutig feststellen. Das Gericht erkennt aus diesen Entscheidungen nicht die generelle Notwendigkeit zur Ausschreibung von Beförderungsplanstellen. Vielmehr dürfte es genügen, zukünftig zu Beginn des Auswahlverfahrens bestimmte leistungsbezogene Kriterien – wie z. B. Arbeitsgüte, bürgerfreundliches Verhalten, Urteilsfähigkeit, fachliches Können, soziales Verhalten – für eine mögliche Binnendifferenzierung festzulegen und diese den potenziellen Bewerbern und Bewerberinnen in geeigneter Weise bekanntzugeben. Wegen des dargestellten durchschlagenden Mangels bedarf es keiner Prüfung mehr, ob die Auswahlentscheidung sich auch deshalb als fehlerhaft erweist, weil der Antragsgegner im Hinblick auf die jeweils nur kurzen Beurteilungszeiträume neben der aktuellen dienstlichen Beurteilung und der dieser vorangegangenen Beurteilung noch weiter zurückliegende dienstliche Beurteilungen hätte heranziehen und der zweiten Fachprüfung nicht ein höheres Gewicht hätte beimessen müssen (ebenso schon VG Gießen, Beschluss vom 08.07.2010 – 5 L 556/10.GI –). Als unterliegender Teil hat der Antragsgegner gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Diese sind gem. §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO nicht erstattungsfähig, weil keiner der Beigeladenen einen Sachantrag gestellt und sich damit auch nicht einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 GKG. Auszugehen ist danach von dem 13-fachen Betrag des Endgrundgehaltes der Besoldungsgruppe A 10 BBesO, der zu halbieren ist, da das Verfahren die Verleihung eines anderen Amtes betrifft. Der daraus resultierende Betrag von 20.206,16 € (3.108,64 € x 6,5) ist nach der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in einstweiligen Anordnungsverfahren zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs nur zu 3/8 anzusetzen, da ein entsprechendes Hauptsacheverfahren sinnvollerweise nur auf die Verpflichtung zu einer erneuten Auswahlentscheidung gerichtet sein könnte, und im Hinblick auf den vorläufigen Charakter einer einstweiligen Anordnung noch einmal zu halbieren. Der danach errechnete Betrag ist entsprechend der Zahl der Beigeladenen, deren Beförderung untersagt werden soll, bis maximal zur Höhe des Haupt-sachestreitwertes in einem auf entsprechende Beförderung gerichteten Verfahren, hier also auf den Hauptsachestreitwert von 15.154,62 €, zu vervielfachen (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 23.09.1997 – 1 TG 512/97 –).