8 L 1267/13.GI

Leitsatz: 1. In Hessen kann der Widerruf einer Gaststättenerlaubnis nicht mehr auf Bundesrecht gestützt werden, weil das Gaststättengesetz des Bundes mit Inkrafttreten des Hessischen Gaststättengesetzes außer Kraft getreten ist. 2. Als Ermächtigungsgrundlage für einen solchen Widerruf kommt nur § 49 Abs. 2 Nr. 3 HessVwVfG in Betracht. 3. Der Austausch einer strikten Rechtsgrundlage durch eine Ermessensnorm führt zu einer Wesensänderung des Verwaltungsaktes und ist deswegen nicht zulässig. 4. Die Widerspruchsbehörde ist berechtigt, eine unterbliebene Ermessensausübung der Erstbehörde nachzuholen. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 28.06.2013 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 27.06.2013 wird hinsichtlich Ziffer 1 des Bescheides (Widerruf der Gaststättenerlaubnis vom 23.12.1976) und hinsichtlich Ziffer 2 des Bescheides (Untersagung der weiteren Ausführung des Gaststättengewerbes) bis zum Erlass eines Widerspruchsbescheides wiederhergestellt. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 28.06.2013 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 27.06.2013 wird hinsichtlich Ziffer 4 des Bescheides (Androhung der Schließung des Betriebs) bis zum Erlass eines Widerspruchsbescheides angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Der Streitwert wird auf 7.500,-- EUR festgesetzt. Der am 28.06.2013 bei Gericht eingegangene, wörtlich gestellte Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 28.06.2013 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 27.06.2013 wegen Untersagung gastgewerblicher Tätigkeiten des Antragstellers in seiner Gaststätte „Z“ in A-Stadt wiederherzustellen, ist sinngemäß dahingehend zu verstehen, dass der Antragsteller bezüglich des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis und der Untersagung der weiteren Ausführungen des Gaststättengewerbes die Wiederherstellung und hinsichtlich Ziffer 4 des Bescheides, Androhung der Schließung des Betriebs, die Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin begehrt. Der so verstandene Antrag hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Gemäß § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen sofort vollziehbaren Verwaltungsakt auf Antrag eines Betroffenen ganz oder teilweise wiederherstellen bzw. anordnen. Ein solcher Antrag ist begründet, wenn das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers, die Vollziehung bis zur Entscheidung über seinen Rechtsbehelf hinauszuschieben, nicht überwiegt. Das ist dann der Fall, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der sofortigen Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein vorrangiges öffentliches Interesse bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig ist und seine Vollziehung sich als eilbedürftig erweist. Hiernach ist der Antrag teilweise begründet. Soweit der Antragsgegner die Gaststättenerlaubnis vom 23.12.1976 für den gaststättenrechtlichen Betrieb widerrufen hat, ist der Bescheid der Antragsgegnerin rechtswidrig, weil er auf einer falschen Ermächtigungsnorm gründet und diese auch nicht in rechtlich zulässiger Weise ausgetauscht werden kann. Der Antragsgegner hat den Widerruf ausdrücklich auf § 15 Abs. 2 des Gaststättengesetzes des Bundes - GastG - gestützt. Dieses Gesetz ist aber mit Inkrafttreten des Hessischen Gaststättengesetzes außer Kraft getreten und daher nicht mehr anwendbar. Eine Übergangsregelung, die das Bundesrecht noch für anwendbar erklärt, existiert nicht, vielmehr ersetzt das Hessische Gaststättengesetz das Gaststättengesetz des Bundes ausdrücklich (§ 18 HessGastG). Nach den Regeln des intertemporalen Verwaltungsrechts erfassen Rechtsänderungen grundsätzlich alle bei ihrem Inkrafttreten einschlägigen Fälle, sofern nicht etwas anderes bestimmt ist (vgl. z. B. BVerwG, U.v. 14.04.2011 - 3 C 20.10 -, GewArch 2011, 483, 484 ; OVG NW, B.v. 14.01.2013 - 13 A 57/13.A -, juris, Rdnrn. 11 f.). Zwar werden Leistungsansprüche im Allgemeinen nach intertemporalen Grundsätzen dem Recht unterstellt, das zu der Zeit galt, als sich ihr Entstehungstatbestand verwirklichte (OVG NW, B.v. 17.09.2009 - 12 A 1534/09 -, juris, Rdnr. 3 m.w.N.). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor, weil es um den Widerruf einer Erlaubnis und damit nicht um Leistungsansprüche geht. Fehlt es mithin an einer Übergangsnorm und ist folglich das Gaststättengesetz des Bundes nicht mehr anwendbar, kommt hier als Ermächtigungsnorm für den Widerruf nur § 49 HessVwVfG in Betracht, da das Hessische Gaststättengesetz insoweit keine bereichsspezifische anderweitige Regelung enthält. Nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 HessVwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt nur widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsache berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Bei dieser Vorschrift handelt es sich um eine Norm, die den Widerruf des begünstigenden Verwaltungsaktes in das pflichtgemäße Ermessen der Behörde stellt (vgl. z. B. Sachs, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, Rdnr. 8 zu § 49; Huck/Müller, VwVfG, 2011, Rdnr. 27 zu § 49). Soweit die Antragsgegnerin § 15 Abs. 2 GastG und nicht § 49 HessVwVfG herangezogen hat, ist die entsprechende Begründung im Bescheid auch nicht austauschbar. Nach § 15 Abs. 2 GastG ist die Erlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG rechtfertigen würden. Bei dieser Vorschrift handelte es sich um eine strikte Rechtsnorm ohne Ermessen. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin auch kein Ermessen hinsichtlich des Widerrufs ausgeübt, sondern diesen für zwingend erachtet. Ein Austausch der unzutreffend angewandten Vorschrift des § 15 Abs. 2 GastG durch Zugrundelegung des § 49 Abs. 2 Nr. 3 HessVwVfG scheidet hier jedoch aus. Zwar haben die Verwaltungsgerichte grundsätzlich umfassend zu prüfen haben, ob das materielle Recht die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung trägt (vgl. z.B. BVerwG, U. v. 31.03.2010 - 8 C 12.09 -, GewArch 2010, 302, 303 ; VG Gießen, U. v. 24.04.2012 - 8 K 3258/11.GI -, GewArch 2012, 359, 360 f. m.w.N.). Die Heranziehung anderer als im angefochtenen Bescheid genannter Rechtsnormen ist aber dann nicht gestattet, sofern der Austausch der Rechtsgrundlagen zu einer Wesensveränderung des angefochtenen Bescheids führen würde (vgl. z. B. OVG Sachs.-Anh., B. v. 20.02.2008 - 2 L 192/07 -, LKV 2008, 416, 418; OVG NW, U. v. 22.02.2005 - 15 A 1065/04 -, NZBau 2006, 64, 67 l.Sp.; Emmenegger, in Vehling, Kastner, Störmer, VerwR, 3. Aufl. 2013, Rdnr. 34 zu § 113 VwGO). Das ist dann der Fall, wenn die Behörde - wie hier - von einer gebundenen Entscheidung ausgegangen ist, und nunmehr die strikte Rechtsgrundlage durch eine Ermessensnorm ersetzt werden müsste (vgl. Sachs, a.a.O., Rdnr. 53 zu § 45; Wolff in Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, Rdnr. 86 zu § 113). Denn ein wegen Ermessensnichtgebrauchs rechtswidriger Verwaltungsakt kann nicht vom Gericht geheilt werden (BVerwG, B.v. 14.01.1999 - 6 B 133/98 -, NJW 1999, 2912). Kommt nach diesen Grundsätzen ein Austausch der Rechtsgrundlage nicht in Betracht und erweist sich damit der Widerruf mangels Ermessensausübung als rechtswidrig, sind zugleich die hierauf fußende Untersagung, das Gaststättengewerbe weiter auszuführen, und die Schließungsandrohung rechtswidrig. Ungeachtet dessen ist die Schließungsandrohung auch deswegen rechtswidrig, weil der Bescheid entgegen den Vorschriften der §§ 75 Satz 2, 74 Abs. 3 Satz 1 HessVwVG den Kostenbetrag für diese Maßnahme nicht veranschlagt hat. Da die Widerspruchsbehörde zur Änderung und Ersetzung des Ausgangsbescheides einschließlich seiner Begründung und aller Ermessenserwägungen berechtigt ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, Rdnr. 7 zu § 72; Wolff/Bachhof/Stober/Kluth, VerwR I, 12. Aufl. 2007, § 63, 50, S. 888), mithin eine unterbliebene Ermessensausübung der Erstbehörde nachholen kann (vgl. Sachs, a.a.O., Rdnr. 58 zu § 45), war hier die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides zu befristen (§ 80 Abs. 5 S. 5 VwGO). Die Kammer macht insoweit von ihrer nach § 80 Abs. 5 S. 5 VwGO zustehenden Gestaltungsbefugnis Gebrauch (vgl. auch OVG Berl.-Bbg., B.v. 05.07.2007 - OVG 2 S 25.07 -, juris, Rdnr. 14 m.w.N.). Mit Blick auf die nach dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge bestehenden und vom Antragsteller im Wesentlichen nicht bestrittenen erheblichen Steuerschulden kam eine weitergehende Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht in Betracht. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 VwGO. Die Streitwertfestsetzung findet ihre Rechtsgrundlage in den §§ 52, 53 GKG.