3 B 18/17 As HGW

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers vom 22.12.2016 gegen die Abschiebungsandrohung in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 15.12.2016 (AZ) wird angeordnet. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Gründe 1 1. Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, 2 die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 22.12.2016 gegen die Abschiebungsandrohung in dem Bescheid der Antragsgegnerin vom 15.12.2016 () anzuordnen, 3 über den gemäß § 76 Abs. 4 Satz 1 Asylgesetz (AsylG) der Einzelrichter entscheidet, hat Erfolg. 4 a) Der Antrag ist zulässig, insbesondere ist er als Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtordnung (VwGO) statthaft. Denn statthafter Rechtsbehelf gegen einen Bescheid, mit dem die Antragsgegnerin das Asylverfahren wegen Nichtbetreibens auf Grundlage von § 33 Abs. 5 Satz 1, Abs. 1 AsylG einstellt und die Abschiebung androht, ist die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO (vgl. BVerwG, Urt. v. 05. 09.2013 - 10 C 1/13 -, juris Rn. 14), der nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO in Verbindung mit § 75 Abs. 1 AsylG keine aufschiebende Wirkung zukommt. 5 Der Antrag vom 22.12.2016 ist fristgemäß gestellt worden. Der Bescheid wurde dem Antragsteller am 19.12.2016 zugestellt. 6 b) Der Antrag ist auch begründet. Das Gericht der Hauptsache kann in Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die aufschiebende Wirkung des Hauptsacherechtsbehelfs anordnen, wenn das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers das öffentliche Vollzugsinteresse überwiegt. Zu berücksichtigen sind dabei im Wesentlichen die Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (§ 77 Abs. 1 Satz 1 AsylG). Dies zu Grunde gelegt, ist die aufschiebende Wirkung der Klage hier anzuordnen, da ein Erfolg der in der Hauptsache erhobenen Klage überwiegend wahrscheinlich ist. 7 aa) Dem Erfolg des Hauptsacherechtsbehelfs steht zunächst nicht das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses für die Anfechtungsklage wegen der bestehenden Wiedereinsetzungsmöglichkeit (§ 33 Abs. 5 Satz 2 AsylG) entgegen (grundlegend: BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 20.07.2016 - 2 BvR 1385/16 -, juris Rn. 8). 8 bb) Die erhobene Klage hat auch in der Sache Aussicht auf Erfolg, da der mit ihr angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin rechtswidrig ist und den Antragsteller in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 9 Die Antragsgegnerin hätte das Asylverfahren des Antragstellers nicht nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG einstellen dürfen, denn die Voraussetzungen dafür liegen nicht vor. 10 Nach § 33 Abs. 5 Satz 1 AsylG stellt die Antragsgegnerin das Asylverfahren ein, wenn der Asylantrag als zurückgenommen gilt. Dies ist nach § 33 Abs. 1 AsylG dann der Fall, wenn der Ausländer das Verfahren nicht betreibt. Es wird vermutet, dass der Asylverfahren nicht betrieben wird, wenn der Asylantragsteller zu einer persönlichen Anhörung nicht erscheint (§ 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG). Nach § 33 Abs. 4 AsylG ist der Antragsteller auf die nach Abs. 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen. Die Norm kann, da ihr eindeutig eine Hinweis- und Warnfunktion zukommt, nach ihrem Sinn und Zweck nur dahin verstanden werden, dass die von ihr erwähnten Rechtsfolgen im Falle der fehlerhaften oder unterbliebenen Belehrung nicht eintreten (vgl. m.w.N. VG Arnsberg, Beschl. v. 30.11.2016 - 5 L 1803/16.A -, juris Rn. 16). 11 Nach § 24 Abs. 1 Satz 2 AsylG hat die Beklagte den Asylantragsteller nach Antragstellung in einer Sprache, deren Kenntnis vernünftigerweise vorausgesetzt werden kann, über den Ablauf des Verfahrens und über seine Rechte und Pflichten im Verfahren, insbesondere auch über Fristen und die Folgen einer Fristversäumung zu belehren. Die mit „Pflichten des Bundesamtes“ überschrieben Vorschrift des § 24 AsylG ist nach ihrer systematischen Stellung und ihrem offenen Wortlaut dahin zu verstehen, dass sie - soweit sie eine Pflicht zur Belehrung in einer Sprache, deren Kenntnis vernünftigerweise vorausgesetzt werden kann, vorsieht - auch für nachfolgende von der Antragsgegnerin vorzunehmenden Belehrungen gelten soll. Dass § 33 Abs. 4 AsylG dem nicht als speziellere Vorschrift entgegensteht ergibt sich schon daraus, dass diese Vorschrift lediglich eine Aussage über die Form der Belehrung (Schriftform) und die Art der Bekanntgabe (gegen Empfangsbestätigung) trifft. Im Übrigen erscheint es systemwidrig § 24 Abs. 1 Satz 2 AsylG dahin zu verstehen, dass dem Asylantragsteller nur eine allgemeine Belehrung in einer Sprache zu übermitteln ist, deren Kenntnis vernünftigerweise vorausgesetzt werden kann, nicht aber die spezielle Belehrung, deren Bedeutung der Gesetzgeber als so hoch angesehen hat, dass er sie schriftlich und gegen Empfangsbestätigung erteilt sehen will (so im Ergebnis auch VG Greifswald, Beschl. v. 16.01.2017 - 5 B 2251/16 As HGW -, juris Rn. 22; VG Greifswald, Beschl. v. 27.02.2017 – 3 B 210/17 As). Dies fügt sich im Übrigen in die vom Bundesverfassungsgericht (vgl. Kammerbeschl. v. 08.07.1996 - 2 BvR 96/95 -, juris Rn. 18) entwickelten Maßgaben für Belehrungen im Asylverfahren ein, wonach es in aller Regel erforderlich ist, dem Asylantragsteller eine Belehrung in einer ihm geläufigen Sprache zukommen zu lassen. 12 Diesen Anforderungen genügt die Antragsgegnerin hier nicht. Der in der Ladung vom 01.09.2016 zu der Anhörung am 22.09.2016 enthaltene Hinweis lediglich auf § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG entspricht nicht den Anforderungen des § 33 Abs. 4 AsylG, wonach der Ausländer auf die nach den Absätzen 1 und 3 eintretenden Rechtsfolgen schriftlich und gegen Empfangsbestätigung hinzuweisen ist. Der durch die Antragsgegnerin erfolgte Hinweis ist unvollständig. Der erfolgte Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 33 Abs. 2 Nr. 1 AsylG ist darüber hinaus – wie das gesamte Schreiben - lediglich in deutscher Sprache abgefasst. Es sind allerdings keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonach vernünftigerweise erwartet werden kann, dass der Antragsteller ausreichende Kenntnis der deutschen Sprache hat, um die ihm in deutscher Sprache erteilte Belehrung zu verstehen. Insofern wäre eine Belehrung in der Sprache Dari, die die Antragsgegnerin als von dem Antragsteller gesprochene Sprache aufgenommen hat (Blatt 3 der Verwaltungsvorgänge), erforderlich gewesen. Daran fehlt es. 13 Die Antragsgegnerin genügt dem Belehrungserfordernis auch nicht mit der von ihr ausgegebenen sogenannten „Wichtigen Mitteilung“ (Blatt 4 ff. der Verwaltungsvorgänge). Denn diese Belehrung entspricht schon deshalb nicht den Anforderungen des § 33 Abs. 4 AsylG, weil sie nicht konkret auf die nach § 33 Abs. 1 und 3 AsylG eintretenden Rechtsfolgen hinweist, sondern nur allgemein formuliert, dass es nachteilige Folgen haben kann, wenn der Termin zur Anhörung nicht wahrgenommen wird. Damit ist weder eine konkrete Rechtsfolge angesprochen noch kommt zum Ausdruck, dass es sich bei der Rücknahmefiktion des § 33 Abs. 1 AsylG um eine zwingende gesetzliche Folge handelt, die nicht im Ermessen der Antragsgegnerin steht. 14 Da die Antragsgegnerin das Verfahren nicht ohne weitere Sachprüfung hätte einstellen dürfen, findet auch die Abschiebungsandrohung keine hinreichende Stütze mehr in § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylG. Die Antragsgegnerin wird nämlich erst noch über die Zuerkennung der dort genannten Schutzrechte zu entscheiden haben. 15 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 83b AsylG gerichtskostenfrei.