7 B 238/10

Leitsatz: 1. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre.(Rn.7) 2. Ein Anspruch auf Betreuung in der gewünschten Einrichtung Integrativ Kinderland ergibt sich nicht aus § 24 Abs. 1 SGB VIII, § 3 Abs. 1 KiFöG LSA in Verbindung mit § 5 SGB VIII, § 3 a KiFöG LSA.(Rn.10) Der von den Antragstellern gestellte Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, der Antragstellerin zu 2) für den Antragsteller zu 1) ab Oktober 2010 einen Betreuungsplatz in der Kindertagesstätte „Integrativ Kinderland“ in A-Stadt (K. Weg 12, A-Stadt) zur Verfügung zu stellen, hat keinen Erfolg. Der Antrag der Antragstellerin zu 2) ist bereits unzulässig, weil Inhaber des Betreuungsanspruchs aus § 24 SGB VIII i.V.m. § 3 KiFöG LSA allein das Kind ist (vgl. Schunke, Kindertageseinrichtungen in Sachsen-Anhalt, Loseblatt-Kommentar Stand Juni 2010, zu § 3 KiFöG Ziffer 1.1.1). Der Antrag des Antragstellers zu 1) ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 924 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO – wie hier – die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 17. Februar 2005 - 3 M 454/04 -, Beschluss vom 14. November 2003 - 3 M 309/03 - und vom 16. Dezember 2004 - 3 M 384/04 -). Hier fehlt es an einem Anordnungsanspruch. Der Antragsteller zu 1) hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anspruch gerade auf Betreuung in der von ihm gewünschten Kindertageseinrichtung zusteht. Dass er nach § 24 Abs. 1 SGB VIII, § 3 Abs. 1 Nr. 1 a KiFöG LSA dem Grunde nach einen Anspruch auf einen ganztägigen Platz in einer Tageseinrichtung gegen die Antragsgegnerin hat, steht zwischen den Beteiligten nicht im Streit. Der Anspruch auf den Besuch einer Kindertageseinrichtung umfasst aber nicht das Recht auf Aufnahme in eine bestimmte Einrichtung. Vielmehr bestimmt § 3 Abs. 4 Satz 1 KiFöG LSA, dass der Anspruch u.a. nach Absatz 1 als erfüllt gilt, wenn ein Platz in einer für Kinder zumutbar erreichbaren Tageseinrichtung angeboten wird. Hiermit ist – wie im Rahmen von § 24 SGB VIII – Wohnortnähe der Tageseinrichtung gefordert. Dort ergibt sich aus der Gesamtverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe nach § 79 i.V.m. § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII, wonach Einrichtungen und Dienste so geplant werden sollen, dass Kontakte im sozialen Umfeld erhalten und gepflegt werden können, die grundsätzliche Notwendigkeit, wohnortnahe bzw. orts-/stadtteilbezogene Kindergartenplätze zur Verfügung zu stellen. Der Kindergartenplatz muss in vertretbarer Zeit von der Wohnung des Kindes erreichbar sein (vgl. Schellhorn/Fischer/Mann, Kommentar zum SGB VIII, 3. Aufl., § 24 Rn. 10, 15; s.a. Wiesner, SGB VIII, 3. Aufl., § 24 RdNr. 19 f.). Hiernach gilt der Anspruch des Antragstellers zu 1) als erfüllt, denn der ihm von der Antragsgegnerin angebotene Platz in der Kindertageseinrichtung Tierhäuschen I und II ist entgegen der von ihm vertretenen Auffassung zumutbar erreichbar. Die Kindertageseinrichtung liegt in einer Entfernung von 1,7 km zur Wohnung des Antragstellers und ist zu Fuß in 20 – 25 Minuten, mit dem Auto in ca. 5 Minuten, zu erreichen. Ein solcher Weg ist nicht unzumutbar. Im Übrigen liegt die Einrichtung wie die Wohnung des Antragstellers zu 1) und seiner Mutter, der Antragstellerin zu 2), im Stadtteil A-Stadt-Süd, so dass nicht ersichtlich ist, warum der Antragsteller zu 1) gehindert sein sollte, Kontakte im sozialen Umfeld aufzubauen und – bei späterer Einschulung – zu erhalten. Hiernach ist davon auszugehen, dass sein Betreuungsanspruch mit der angebotenen Einrichtung als erfüllt gilt. Auf die Umstände, die der Antragsteller zu 1) geltend macht, lässt sich nicht stützen, dass die angebotene Tageseinrichtung nicht zumutbar erreichbar ist. Dass seine Mutter es nur schwerlich realisieren kann, ihn zu Fuß zur Einrichtung zu bringen und dann anschließend mit öffentlichen Verkehrsmitteln ihren Arbeitsplatz in Merseburg zu erreichen, sind individuelle Besonderheiten, die die Entfernung nicht unzumutbar machen. Vielmehr fällt es in den Verantwortungsbereich der Eltern, wie das Kind zur zumutbar erreichbaren Einrichtung kommt (vgl. OVG Saarland, Beschluss vom 16. Dezember 1997 - 8 W 6/97 -, juris). Im Übrigen hat der Antragsteller zu 1) selbst vorgetragen, dass seine Mutter über ein Kraftfahrzeug verfügt und damit die Möglichkeit hat, ihn mit dem Auto zur Tageseinrichtung zu bringen und / oder mit dem Kraftfahrzeug zur Arbeit zu fahren. Soweit er angegeben hat, dass seine Mutter bislang stets öffentliche Verkehrsmittel genutzt habe, um ihre Arbeitsstelle zu erreichen, mag dies zutreffen. Hieraus folgt aber nicht, dass dem Antragsteller zu 1) eine Tageseinrichtung angeboten werden muss, die gewährleistet, dass dies weiterhin uneingeschränkt möglich ist. Ein Anspruch auf Betreuung in der gewünschten Einrichtung „Integrativ Kinderland“ ergibt sich auch nicht aus § 24 Abs. 1 SGB VIII, § 3 Abs. 1 KiFöG LSA in Verbindung mit § 5 SGB VIII, § 3 a KiFöG LSA. Nach § 3 b Abs. 1 Satz 1 KiFöG LSA haben die Leistungsberechtigten nach § 3 das Recht, im Rahmen freier Kapazitäten zwischen den verschiedenen Tageseinrichtungen am Ort ihres gewöhnlichen Aufenthalts oder an einem anderen Ort zu wählen. Das Wunsch- und Wahlrecht besteht also nur im Rahmen freier Kapazitäten. Nach den Darlegungen der Antragsgegnerin ist die vom Antragsteller zu 1) gewünschte Kindertagesstätte „Integrativ Kinderland“ jedoch über 100 % hinaus ausgelastet. Die Betriebserlaubnis beläuft sich hiernach auf 105 Plätze, davon für Kinder im Alter von unter drei Jahren 28 Plätze. Aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten Auflistung ergibt sich, dass in der Tageseinrichtung in der Zeit von Januar 2010 bis Juni 2011 zwischen 106 und 124 Kinder betreut werden. Insbesondere sind gerade die Plätze für Kinder unter drei Jahren – wie den Antragsteller zu 1) – mit zwischen 33 und 40 (bzw. 43) Kindern deutlich überbelegt. Die Einwände des Antragstellers zu 1) hiergegen greifen nicht durch. Eine Vergrößerung der Kapazität durch die von ihm angeführte Einstellung von mehr Personal kann auf der Grundlage des nur im Rahmen vorhandener Kapazitäten bestehenden Wunsch- und Wahlrechts gerade nicht verlangt werden. Soweit er geltend macht, die Einrichtung sei noch stärker belegt als die nach Angaben der Antragsgegnerin zur Gewährleistung der Aufsichts- und Fürsorgepflichten gerade noch zulässige Auslastung in Höhe von 110 %, was zum Erlöschen der Betriebserlaubnis führen müsse, lässt sich hierauf ersichtlich auch kein Anspruch stützen, in die Einrichtung aufgenommen zu werden. Schließlich kann er nicht verlangen, dass der Einrichtung zuletzt zugewiesene Kinder mit Integrationsbedarf an eine der anderen integrativen Einrichtungen in der Ludwig-Herzfeld-Straße verwiesen werden, um ihm Platz zu machen. Dafür, dass mit Zuweisungen des Sozialamts der Antragsgegnerin noch nach der Anmeldung des Antragstellers zu 1) freie Kapazitäten für den mit der einstweiligen Anordnung begehrten Zeitraum ab Oktober 2010 in Anspruch genommen worden wären, ist nichts ersichtlich. Der von der Antragsgegnerin vorgelegten Belegungsliste ist zwar – wie der Antragsteller zu 1) zu Recht geltend macht – nicht zu entnehmen, wann und für welches Kind Aufnahmen zugesagt wurden. Es gibt aber auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass für den fraglichen Zeitraum Kinder aufgenommen wurden, denen gegenüber der Antragsteller zu 1) sich – aufgrund der besonderen Schwierigkeiten seiner allein erziehenden Mutter – in einer Auswahl hätte durchsetzen müssen. Was den Zeitraum ab September 2011 angeht, für den die Antragsgegnerin wegen erfolgter Zuweisungen durch das Sozialamt den dem Antragsteller zu 1) zunächst in Aussicht gestellten Platz in der gewünschten Einrichtung nicht weiter anbieten wollte, kann dahinstehen, ob hier eine fehlerfreie Auswahl stattgefunden hat. Denn insoweit fehlt es jedenfalls am erforderlichen Eilbedürfnis. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.