4 Bs 110/19

Tenor Der Antragstellerin wird für das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung bewilligt und Rechtsanwalt St. beigeordnet. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 5. April 2019, soweit das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, der Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- Euro festgesetzt. Gründe I. 1 Die 1978 geborene Antragstellerin, eine türkische Staatsangehörige, begehrt die Sicherung ihres Aufenthalts. 2 Sie reiste 1996 in die Bundesrepublik Deutschland ein und betrieb zunächst erfolglos ein Asylverfahren. Im Jahr 2000 wurde bei ihr eine chronische Niereninsuffizienz diagnostiziert, derentwegen sie bis zu ihrer Nierentransplantation im Jahre 2015 dialysepflichtig war. In den Jahren 2000 bis 2005 wurde sie geduldet. Vom 14. April 2005 bis zum 22. September 2008 war sie im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug bzw. von Fiktionsbescheinigungen. Am 22. September 2008 wurde ihr eine auf zwei Jahre befristete Aufenthaltserlaubnis nach Art. 6 ARB 1/80 erteilt, die am 16. September 2010 gemäß § 4 Abs. 5 AufenthG bis zum 21. September 2011 verlängert wurde. 3 Mit Bescheiden vom 19. August 2011 und vom 25. Juli 2013 lehnte die Antragsgegnerin den Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis bzw. auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis sowie den zwischenzeitlich ebenfalls gestellten Antrag auf Erteilung einer Daueraufenthaltserlaubnis-EG nach § 9a AufenthG ab. Gegen beide Bescheide legte die Antragstellerin Widerspruch ein. 4 Die Widersprüche der Antragstellerin gegen die Bescheide vom 19. August 2011 und vom 25. Juli 2013 wurden mit Widerspruchsbescheid vom 4. Mai 2017 zurückgewiesen. Die dagegen am 29. Mai 2017 erhobene Klage (13 K 5802/17) ist noch anhängig. 5 Am 29. Mai 2017 hat die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz beantragt, den das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 8. Dezember 2017 abgelehnt hat. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat der Senat mit Beschluss vom 3. Dezember 2018 (4 Bs 5/18) zurückgewiesen. 6 Am 15. März 2019 hat die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage unter Abänderung der Beschlüsse des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2017 (13 E 5803/17) und des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 3. Dezember 2018 (4 Bs 5/18) gemäß § 80 Abs. 7 VwGO festzustellen bzw. hilfsweise abzuordnen. 7 Mit Beschluss vom 5. April 2019 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt: Die Antragstellerin berufe sich im Wesentlichen auf ihr Vorbringen im Beschwerdeverfahren, insbesondere auf die von ihr im Laufe des Beschwerdeverfahrens aufgenommene Erwerbstätigkeit, welche das Hamburgische Oberverwaltungsgericht in seinem die Beschwerde zurückweisenden Beschluss berücksichtigt habe. Daher sei die aktuell noch fortbestehende Erwerbstätigkeit kein neuer Gesichtspunkt. Sowohl das Verwaltungsgericht als auch das Hamburgische Oberverwaltungsgericht seien aufgrund des Attestes von Dr. med. R. vom 25. November 2016 zu der Einschätzung gekommen, dass die Antragstellerin im Anschluss an die Nierentransplantation nach einer gewissen Zeit der Rehabilitation durchaus in der Lage gewesen sei, für einige Stunden pro Tag ohne Schichtdienst und ohne körperlich belastende Tätigkeit einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Soweit sie nunmehr eine nachträglich erstellte ärztliche Bescheinigung derselben Ärztin anderslautenden Inhalts vom 1. März 2019 vorlege, stelle dies keinen neuen im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachten Umstand im Sinne von § 80 Abs. 7 VwGO dar. Ein neues ärztliches Attest über die Bescheinigung der Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit hätte die Antragstellerin bereits im Beschwerdeverfahren vorlegen können. Zum anderen überzeuge das nachträgliche Abrücken von der Einschätzung im Attest vom 25. November 2016 auch in der Sache nicht. Die Beschlüsse vom 8. Dezember 2017 und vom 3. Dezember 2018 seien auch nicht von Amts wegen zu ändern. Das Verwaltungsgericht folge nicht der vom Hamburgischen Oberverwaltungsgericht im Beschluss vom 9. Mai 2007 (4 Bs 241/06) vertretenen Auffassung, wonach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG auf deklaratorische Aufenthaltserlaubnisse nach § 4 Abs. 5 AufenthG nicht anzuwenden sei, sondern schließe sich der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen an (Beschl. v. 10.4.2008, 18 B 291/08). 8 Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit der vorliegenden Beschwerde. II. 9 1.Dem Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren und Beiordnung ihres Prozessbevollmächtigten ist nach § 166 VwGO i.V.m. §§ 114, 121 Abs. 1 ZPO zu entsprechen, da ihre Beschwerde hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, nicht mutwillig erscheint und die Antragstellerin nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten für die Rechtsverfolgung nicht aufbringen kann. 10 Für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe genügt es, dass bei der lediglich angezeigten summarischen Prüfung der Erfolg des Beschwerdeverfahrens nach den ersichtlichen Umständen zum Zeitpunkt der Bewilligungsreife eine gewisse Wahrscheinlichkeit für sich hat. Nach diesem Maßstab kommt der Beschwerde der Antragstellerin hinreichende Aussicht auf Erfolg zu. Denn es kommt in Betracht, dass ihre Beschwerde vor dem Hintergrund des Beschlusses des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Mai 2007 (4 B 241/06, NVwZ-RR 2008, 60, juris) Erfolg haben könnte, soweit sie die Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Klage begehrt. Nach diesem Beschluss ist § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, der bestimmt, dass Widerspruch und Klage gegen die Ablehnung eines Antrags auf Erteilung oder Verlängerung des Aufenthaltstitels keine aufschiebende Wirkung haben, assoziationsrechtskonform einschränkend dahin auszulegen ist, dass die Vorschrift nur für konstitutive Aufenthaltstitel gilt, nicht aber für die Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG. 11 Die wirtschaftlichen und übrigen Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskosten-hilfe sind ebenfalls gegeben (§ 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auch erscheint eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich (§ 121 Abs. 2 ZPO). 12 2. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Aus den von der Antragstellerin dargelegten Gründen, die das Beschwerdegericht nur zu prüfen hat (§ 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO), ist die angefochtene Entscheidung weder zu ändern noch aufzuheben. 13 a) Die Antragstellerin macht zunächst geltend, das Verwaltungsgericht hätte von Amts wegen feststellen müssen, dass die Klage aus Rechtsgründen aufschiebende Wirkung habe. Insofern habe sie auf den Beschluss des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Mai 2007 (4 Bs 241/06) verwiesen, wonach § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG auf Entscheidungen gemäß § 4 Abs. 5 AufenthG keine Anwendung finde. Mit dieser Entscheidung habe sich das Verwaltungsgericht nicht auseinandergesetzt. Unstreitig habe sie ein Aufenthaltsrecht gemäß Art. 6 ARB 1/80 besessen, weshalb ihr ein entsprechender deklaratorischer Aufenthaltstitel gemäß § 4 Abs. 5 AufenthG ausgestellt worden sei. Streitig sei, ob dieses Aufenthaltsrecht verloren gegangen sei. Sofern die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 25. Juli 2013 eine Feststellung über das Nichtbestehen eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts getroffen habe, ergebe sich aus dem Wortlaut des § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, dass dieser auf eine entsprechende Feststellung keine Anwendung finde. Die Vorschrift spreche lediglich von der Ablehnung eines Antrags auf Erteilung oder Verlängerung des Aufenthaltstitels, die Feststellung des Nichtbestehens eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts sei hiervon nicht umfasst. Die Annahme, die Formulierung „Verlängerung“ sei auch auf die deklaratorische Wirkung der Aufenthaltserlaubnis anzuwenden, sei systematisch nicht nachvollziehbar. Bei § 84 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG gehe es konstitutiv um die Verlängerung eines bestehenden materiellen Rechts, während das Aufenthaltsrecht gemäß ARB 1/80 durch die Aufenthaltserlaubnis gemäß § 4 Abs. 5 AufenthG deklaratorisch bestätigt werde. Da die Antragsgegnerin die sofortige Vollziehung der angefochtenen Bescheide nicht angeordnet habe, sei die aufschiebende Wirkung der Klage festzustellen. 14 Damit zieht sie den Beschluss des Verwaltungsgerichts, soweit es davon abgesehen hat, die ursprünglichen Beschlüsse im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gemäß § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO von Amts wegen abzuändern, nicht erfolgreich in Zweifel. 15 Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass türkische Staatsangehörige ungeachtet ihrer assoziationsrechtlichen Stellung nicht die gleiche privilegierte verfahrensrechtliche Stellung wie Unionsbürger genießen, für die § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG wegen § 11 FreizügG/EU nicht anzuwenden ist. Nach § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG haben Widerspruch und Klage gegen die Ablehnung eines Antrags auf Erteilung oder Verlängerung des Aufenthaltstitels keine aufschiebende Wirkung. § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG findet auch auf die Ablehnung der Ausstellung oder Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG Anwendung. Eine assoziationsrechtskonform einschränkende Auslegung dahin, dass diese Regelung nur für konstitutive und nicht für deklaratorische Aufenthaltstitel gilt, ist nicht geboten. 16 Nach § 4 Abs. 5 AufenthG ist ein Ausländer, dem nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei ein Aufenthaltsrecht zusteht, verpflichtet, das Bestehen des Aufenthaltsrechts durch den Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nachzuweisen, sofern er weder eine Niederlassungserlaubnis noch eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU besitzt. Daraus ergibt sich, dass auch türkische Staatsangehörige, denen etwa ein Aufenthaltsrecht aus Art. 6 oder Art. 7 ARB 1/80 zusteht, einer Aufenthaltserlaubnis bedürfen, die auf Antrag ausgestellt wird, wobei der Ausstellung zwingend eine Prüfung vorauszugehen hat, inwieweit tatsächlich ein assoziationsrechtliches Aufenthaltsrecht besteht. Wie sich aus der Verwendung des Begriffs „ausgestellt“ in § 4 Abs. 5 Satz 2 AufenthG ergibt, hat die Aufenthaltserlaubnis in diesen Fällen im Grundsatz lediglich deklaratorische Bedeutung (Sußmann/Samel, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 4 AufenthG Rn. 104), da das Aufenthaltsrecht erst begründende, also konstitutive Aufenthaltstitel „erteilt“ werden (vgl. etwa § 4 Abs. 1 Satz 2 und § 5 Abs. 1 AufenthG). Gleichwohl kommt einer Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG eine mit konstitutiven Aufenthaltstiteln vergleichbare (quasi) konstitutive Bedeutung zu, wenn ein Aufenthaltsrecht nach dem ARB 1/80 während des Geltungszeitraums der Aufenthaltserlaubnis entfallen ist oder das Bestehen eines solches Rechts zum Zeitpunkt der Ausstellung der Aufenthaltserlaubnis zu Unrecht angenommen wurde. In diesen Fällen begründet (allein) die Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG für die Dauer ihres Bestehens den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet (Sußmann/Samel, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl. 2018, § 4 AufenthG Rn. 105) und damit eine privilegierte Rechtsstellung des Ausländers, was im Zusammenhang mit § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG eine Differenzierung zwischen Aufenthaltstiteln nach § 4 Abs. 5 AufenthG und sonstigen Aufenthaltstiteln nicht nahelegt (Samel, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 12. Aufl 2018, § 84 AufenthG Rn. 28). Dies gilt auch im Hinblick auf die Ausreisepflicht und deren Vollziehbarkeit bei fehlendem Aufenthaltstitel. Zwar führt die Ablehnung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufenthG - anders als sonst das Fehlen des erforderlichen Aufenthaltstitels - nicht dazu, dass bei Bestehen eines assoziationsrechtlichen Aufenthaltsrechts die Ausreisepflicht nach § 50 Abs. 1 AufenthG entsteht, weil danach eine Ausreisepflicht dann nicht gegeben ist, wenn der Ausländer ein Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen EWG/Türkei besitzt. Entfällt aber dieses Aufenthaltsrecht und wird dies durch Verwaltungsakt festgestellt, entsteht die Ausreisepflicht, die wegen § 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG, der nicht zwischen deklaratorischen und konstitutiven Aufenthaltstiteln unterscheidet, auch vollziehbar ist. 17 Schließlich gebietet der an die Erteilung oder Verlängerung des Aufenthaltstitels anknüpfende Wortlaut des § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht, Aufenthaltstitel nach § 4 Abs. 5 AufenthG auszunehmen. Zwar mag eine Aufenthaltserlaubnis nach dieser Bestimmung nicht das Aufenthaltsrecht begründend erteilt, sondern das Aufenthaltsrecht bestätigend ausgestellt werden, der Begriff der „Verlängerung“ in § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG umfasst jedoch dem Wortlaut nach sowohl konstitutiv als auch deklaratorisch wirkende Aufenthaltstitel, sodass auch insoweit eine einschränkende Auslegung von § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nicht angezeigt ist (OVG Münster, Beschl. v. 10.4.2008, 18 B 291/08, InfAuslR 2008, 160, juris Rn. 22; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand April 2014, § 84 AufenthG Rn. 25). 18 Nach alledem gilt § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG auch für die Versagung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 4 Abs. 5 AufentG (so auch OVG Bautzen, Beschl. v. 14.12.2018, 3 B 293/18, juris Rn. 9; OVG Münster, Beschl. v. 10.4.2008, 18 B 291/08, InfAuslR 2008, 160, juris Rn. 20 ff.; Funke-Kaiser, in: Gemeinschaftskommentar zum Aufenthaltsgesetz, Stand Oktober 2015, § 84 Rn. 22; Welte, in: Aktuelles Ausländerrecht, Stand Mai 2017, § 84 AufenthG Rn. 50; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand April 2014, § 84 AufenthG Rn. 25 ff.; a.A. wohl, wenn auch ohne nähere Begründung, Kluth, in: Kluth/Heusch, Ausländerrecht, 1. Aufl. 2016, § 84 AufenthG Rn. 7). 19 Sofern der Senat in seinem Beschluss vom 9. Mai 2007 (4 Bs 241/06, NVwZ-RR 2008, 60, juris) eine andere Auffassung vertreten hat, hält er daran nicht fest. 20 b) Weiter macht die Antragstellerin geltend, die Frage, ob die Zeit nach ihrer Nierentransplantation am 9. Oktober 2015 bis zur Wiederaufnahme ihrer Erwerbstätigkeit am 11. Januar 2018 als Abwesenheit wegen langer Krankheit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80 anzusehen sei, sei durch weitere Beweisaufnahme im Hauptsacheverfahren zu klären. Anders als noch in ihrem Attest vom 25. November 2016 gehe die Ärztin Dr. R. in ihrem Attest vom 1. März 2019 unter Berücksichtigung ihrer - der Antragstellerin - weiteren gesundheitlichen Entwicklung nach der Nierentransplantation von einer Arbeitsunfähigkeit bis zum 25. Juli 2018 aus und begründe dies mit der erst zu diesem Zeitpunkt gesunkenen Viruslast. Die sich aus diesen Attesten weiter ergebenden Fragen seien durch eine Beweisaufnahme, insbesondere durch Vernehmung der Ärztin bzw. Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären. Jedenfalls dürfte dem Verwaltungsgericht die notwendige Sachkunde fehlen, diese Fragen in einem Eilverfahren selbst zu klären. 21 Auch mit diesem Vorbringen erschüttert die Antragstellerin den Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht tragend darauf abgestellt, dass die Antragstellerin ein neues ärztliches Attest über die Bescheinigung der Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bereits im Beschwerdeverfahren hätte vorlegen können. § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO setzt für den Antrag auf Änderung eines Beschlusses voraus, dass sich Umstände verändert haben oder Umstände ohne Verschulden im ursprünglichen Verfahren nicht geltend gemacht wurden. Die Veränderung von Umständen knüpft dabei an Entwicklungen nach Erlass des vorangegangenen Beschlusses an (W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 80 Rn. 196). Dass das Verwaltungsgericht den mit ärztlichem Attest vom 1. März 2019 bescheinigten Gesundheitszustand der Antragstellerin als - nach Abschluss des ursprünglichen Verfahrens - veränderten bzw. als damals schon vorliegenden, allerdings ohne Verschulden im ursprünglichen Verfahren nicht geltend gemachten Umstand hätte berücksichtigen müssen, legt die Antragstellerin nicht hinreichend dar. 22 Zwar wurde die im Verfahren gemäß § 80 Abs. 7 VwGO erstmals vorgelegte ärztliche Bescheinigung erst am 1. März 2019 und damit nach Erlass der Beschlüsse im ursprünglichen Verfahren erstellt, der darin bescheinigte Sachverhalt - Arbeitsunfähigkeit - bezieht sich jedoch auf den Zeitraum bis mindestens zum 25. Juli 2018. Da das Beschwerdeverfahren erst mit Beschluss des Senats vom 3. Dezember 2018 abgeschlossen war, handelt es sich folglich nicht um einen veränderten Umstand im Sinne des § 80 Abs. 7 VwGO. 23 Dass die Antragstellerin ihre - ausweislich der ärztlichen Bescheinigung vom 1. März 2019 - bestehende Arbeitsunfähigkeit infolge der Nierentransplantation bis mindestens zum 25. Juli 2018 ohne Verschulden nicht im ursprünglichen Verfahren geltend gemacht hat, lässt sich nicht feststellen. Bereits aus dem Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2017 war der Antragstellerin bekannt, dass es im Zusammenhang mit einem Aufenthaltsrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 ARB 1/80 auf ihre Erwerbsfähigkeit nach der Nierentransplantation ankommt. Das Verwaltungsgericht hat auch angesichts des vorgelegten Attestes von Dr. R. vom 25. November 2016 angemerkt, dass die Antragstellerin nicht dargetan habe, dass es seit November 2016 zu Komplikationen und zu einer Verschlechterung ihres gesundheitlichen Zustandes gekommen und sie deshalb nicht in der Lage gewesen sei, sich Arbeit zu suchen. Im damaligen Beschwerdeverfahren hat sie zu ihrer gesundheitlichen Situation nichts Neues vorgetragen und sich insbesondere nicht veranlasst gesehen, eine aktuelle ärztliche Bescheinigung zum Nachweis ihrer Erwerbsfähigkeit vorzulegen. Mit der insoweit nachvollziehbaren, im Hinblick auf das Verneinen der Voraussetzungen des § 80 Abs. 7 VwGO selbstständig tragenden Begründung des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin hätte ein neues Attest über die Bescheinigung der Zeiten der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit bereits im Beschwerdeverfahren vorlegen können, setzt sich die Beschwerdebegründung in keiner Weise auseinander. Insbesondere legt die Antragstellerin nicht dar, weshalb sie nicht bereits im ursprünglichen Verfahren eine aktuelle ärztliche Bescheinigung über ihre in der Vergangenheit bestehenden Erwerbsfähigkeit vorgelegt hat bzw. vorlegen konnte. 24 Auf die vom Verwaltungsgericht darüber hinaus („zum anderen“) angesprochene Frage der Überzeugungskraft der nunmehr vorgelegten ärztlichen Bescheinigung vom 1. März 2019 kommt es nach alledem nicht mehr an. III. 25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.