1 TH 684/88

I. Der Antragsteller ist seit dem 1.12.1981 bei dem Antragsgegner als Leiter der "Abteilung Bauaufsicht und Wohnbauförderung" tätig, seit dem 1.7.1982 als Baudirektor. Mit Verfügung vom 4. Dezember 1987 setzte der Antragsgegner den Antragsteller aus dienstlichen Gründen ab sofort vorübergehend zur Abteilung VI/2 - Bauamt - um und wies ihm bis auf weiteres kommissarisch die Aufgaben des stellvertretenden Abteilungsleiters sowie eines Sachgebietsleiters zu, eine Stelle, die bisher der Besoldungsgruppe A 13 - gehobener Dienst - zugeordnet war. Die Umsetzung des Antragstellers wurde einerseits mit den gegen ihn als Leiter der Bauaufsicht eingeleiteten Vorermittlungen nach der Hessischen Disziplinarordnung, andererseits mit dem dienstlichen Bedürfnis begründet, den Leiter des Bauamtes wegen seines schlechten Gesundheitszustandes zu unterstützen. Im Rahmen der Vorermittlungen gemäß § 22 HDO werden dem Antragsteller u.a. Duldung ungenehmigter Nebentätigkeiten von nachgeordneten und anderen Mitarbeitern der Kreisverwaltung in mehr als 150 bekanntgewordenen Fällen, Mißachtung von angeordneten Überstunden, Entgegennahme von Arbeitsleistungen verschiedener Art durch dienstlich unterstellte Angehörige des Bauaufsichtsamtes vorgeworfen. Das Verwaltungsgericht hat die Anträge des Antragstellers vom 7./8. Dezember 1987, 1. festzustellen, daß der gegen die Versetzungsverfügung des Antragsgegners vom 4.12.1987 mit Schreiben vom 4.12.1987 erhobene Widerspruch aufschiebende Wirkung hat, hilfsweise 2. die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 4.12. 1987 gegen die Versetzungsverfügung vom 4.12.1987 anzuordnen, hilfsweise 3. den Antragsgegner zu verpflichten, den Antragsteller bis zur Entscheidung in der Hauptsache wieder als Leiter der Bauaufsicht des Antragsgegners einzusetzen, durch Beschluß vom 19.1.1988 - V/2 H 2294/87 - abgelehnt. Gegen diesen am 22.1.1988 zugestellten Beschluß richtet sich die am 3.2.1988 eingegangene Beschwerde des Antragstellers, mit der er sich weiterhin gegen seine Umsetzung wegen unterwertiger Beschäftigung wendet und seine Rückumsetzung als Leiter der Bauaufsicht begehrt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen. II. Die nach §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde ist teilweise begründet. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Beschlusses und zum Erlaß einer einstweiligen Anordnung mit dem aus dem Tenor ersichtlichen Inhalt. Der Senat legt das Begehren des Antragstellers nach §§ 88, 86 Abs. 3 VwGO dahingehend aus, daß er seine Rückumsetzung auf den Dienstposten des Leiters der Bauaufsicht verlangt. Bei der Würdigung dieses Antrages ist davon auszugehen, daß die Umsetzung als Zuweisung eines anderen Dienstpostens innerhalb einer Behörde im Ermessen des Dienstherrn steht. Die Rückumsetzung kann daher im Rahmen des § 114 VwGO diesem von den Gerichten nur aufgegeben werden, wenn sich sein Ermessensspielraum auf eine allein denkbare, fehlerfreie Entscheidung(Ermessensreduktion auf Null) beschränkt (vgl. hierzu Senatsbeschluß vom 6.1.1987 - 1 TG 3035/86 - unter Hinweis auf OVG Münster, Beschluß vom 11.4.1984, RiA 1984, 240; OVG Münster, Beschluß vom 7.7.1987, RiA 1988, 18 und Beschluß vom 12.10.1987, DÖD 1988, 95 jeweils mit weiteren Nachweisen). Insbesondere wenn die Fehlerhaftigkeit der Umsetzung darauf beruht, daß verfahrensmäßige Beteiligungsrechte Dritter nicht beachtet worden sind, wie etwa die Beteiligung des Personalrats an einer Umsetzung, kann der Dienstherr durch die Gerichte auch im Wege einer einstweiligen Anordnung zur (vorläufigen) Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes verpflichtet werden (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 13.11.1986, DÖD 1987, 76). Ein derartiger Fall liegt hier jedoch nicht vor, denn die Umsetzung des Antragstellers vom 4.12.1987 unterlag mangels Wechsels des Dienstortes durch den Antragsteller weder der Mitbestimmung der zuständigen Personalvertretung nach § 64 Abs. 1 Nr. 2 - Buchst. c (2. Alternative) - HPVG a.F. noch der Mitbestimmung nach § 64 Abs. 1 Nr. 1 - Buchst. c - HPVG a.F., der die Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit auf Dauer verlangt (vgl. hierzu Senatsbeschluß vom 1.2.1988 - 1 TG 3967/87 - unter Hinweis auf Hess.VGH, Beschluß vom 17.7.1985 - HPV TL 2026/84 -, ZBR 1986, 59 f. ). Eine Ermessensreduktion auf Null hinsichtlich der begehrten Rückumsetzung ist deshalb nicht eingetreten, weil der Antragsgegner in seiner Abteilung "Bau- und Wohnungswesen - VI -" noch über eine weitere A-15 BBesO-Stelle verfügt oder im Wege der Organisationsänderung einen solchen Dienstposten für den Antragsteller neu schaffen kann. Gibt es aber mehrere Möglichkeiten, eine ermessensfehlerhafte Umsetzung wieder rückgängig zu machen, so darf einem Dienstherrn durch die Gerichte nicht eine bestimmte Maßnahme, sondern lediglich die Vornahme einer ordnungsgemäßen Betätigung seines Ermessens vorgeschrieben werden (so OVG Münster, Beschluß vom 7.7.1987, a.a.O.). Der Antragsteller konnte daher mit seinem Begehren auf Rückumsetzung nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg haben, im übrigen war seine Beschwerde zurückzuweisen. Die Umsetzung des Antragstellers vom 4.12.1987 erweist sich als rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten, weil er auf dem neuen Dienstposten des stellvertretenden Leiters des Bauamtes und Sachgebietsleiters - VI/2 - unterwertig beschäftigt wird. Der Antragsteller muß auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten, der mit einer Planstelle A-13 - gehobener Dienst - BBesO verbunden ist, Tätigkeiten verrichten, die nicht seinem statusrechtlichen Amt als Baudirektor - Besoldungsgruppe A-15 BBesO - entsprechen. Zwar gehört es nicht zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, daß ein Beamter unverändert und ungeschmälert einen ihm einmal übertragenen Dienstposten ausübt, doch muß ein neuer Aufgabenbereich in seiner Wertigkeit den abstrakten Tätigkeitsmerkmalen des statusrechtlichen Amtes des Beamten entsprechen. Deshalb darf ihm keine Tätigkeit zugewiesen werden, die - gemessen an seinem statusrechtlichen Amt und seiner Laufbahn - "unterwertig" ist (so Senatsbeschluß vom 9.7.1987 - 1 TG 795/87 - unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 29.4.1982, BVerwGE 65, 270, 273). Demgemäß stellt der Senat bei der Antwort auf die Frage, ob eine Tätigkeit dem Amt des umgesetzten Beamten entspricht, also nicht unterwertig ist, darauf ab, ob für die neue Tätigkeit im Stellenplan eine seinem statusrechtlichen Amt entsprechende Planstelle ausgewiesen ist oder nicht (vgl. Senatsbeschluß vom 8.7.1987 - 1 TG 1242/87 -). Von diesem Anknüpfungspunkt, nämlich der haushaltsmäßigen Festlegung der Beamtenstelle, geht auch der Fachsenat für Personalvertretungssachen (Land) des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in seiner Rechtsprechung bei der Beurteilung der Frage aus, ob die Übertragung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit der Mitbestimmung des Personalrats nach § 64 Abs. 1 Nr. 1 - Buchst. c - HPVG a.F. unterliegt (vgl. hierzu Hess.VGH, Beschluß vom 22.10.1986 - HPV TL 946/84 - unter Hinweis auf seinen Beschluß vom 26.1.1983 - HPV TL 22/81-). Derselbe Grundsatz liegt auch der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde (vgl. Urteil vom 24.1.1985, DÖD 1985, 132,133 f. = RiA 1985, 162 = ZBR 1985, 223 = NVwZ 1985, 416 ). Danach wird der Amtsinhalt des statusrechtlichen Amtes grundsätzlich vom Gesetzgeber, und zwar durch das Besoldungsrecht sowie ergänzend durch die haushaltsrechtliche Einrichtung von Planstellen bestimmt. In diesem Rahmen liegt es in der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn, den einzelnen Dienstposten wertend Ämtern zuzuordnen, soweit dies nicht bereits durch den Gesetzgeber selbst durch funktionsbezogene Amtsbezeichnungen, z.B. "Präsident der/des ..." geschehen ist. Im übrigen konkretisiert der Haushaltsgesetzgeber durch die Einrichtung von Planstellen und nicht die Verwaltung durch die Bewertung der Dienstposten den Amtsinhalt des jeweiligen statusrechtlichen Amtes (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 2.4.1981, ZBR 1981, 315 ). Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall des Antragstellers an, so erweist sich seine Umsetzung als ermessensfehlerhaft, weil die ihm übertragenen Aufgaben nicht seinem statusrechtlichen Amt entsprechen. Sie sind vielmehr lediglich einer Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 - gehobener Dienst - BBesO zugewiesen. Wenn sich diese Planstelle auch noch im Schnittpunkt der Laufbahn des gehobenen und des höheren Dienstes bewegt, so liegt die Besoldungsgruppe A 13 BBesO doch zwei Stufen unter der Besoldungsgruppe A 15 BBesO des statusrechtlichen Amtes eines Baudirektors, das der Antragsteller innehat. Diese Bedenken gegen die Umsetzung des Antragstellers vom 4. Dezember 1987 werden nach Auffassung des erkennenden Senats auch nicht durch die gegen den Antragsteller erhobenen disziplinaren Vorwürfen und die Einleitung von Vorermittlungen aufgewogen. Zwar ist anerkannt, daß der Beamte schon während der Vorermittlungen, wenn die jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, abgeordnet, umgesetzt oder zwangsbeurlaubt werden kann (vgl. hierzu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 2. Aufl. 1987, Rdnr. 79, 131). Insbesondere kann es mit Rücksicht auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt sein, im Falle disziplinarrechtlicher Verdächtigungen oder Vorermittlungen vor dem Verbot der Führung der Dienstgeschäfte nach § 74 HBG oder gar einer vorläufigen Dienstenthebung nach § 83 HDO eine Umsetzung des Beamten in Betracht zu ziehen, insbesondere, um ihn "aus der Schußlinie" zu nehmen. Indessen kann eine derartig abgestufte Betrachtungsweise der in Betracht zu ziehenden Maßnahmen nur dann erwogen werden, wenn nach der Umsetzung des Beamten seine gleichwertige Beschäftigung - gemessen an seinem statusrechtlichen Amt - gewährleistet ist. Im übrigen ist davon auszugehen, daß der Gesetzgeber bewußt die Schranken des § 74 Abs. 1 HBG ("aus zwingenden dienstlichen Gründen") oder des § 83 HDO ("wenn das förmliche Disziplinarverfahren gegen ihn eingeleitet wird oder eingeleitet worden ist") errichtet hat, um eine amtsangemessene Beschäftigung des Beamten zu sichern. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der Antragsteller ist mit seinem Antrag nur zu einem geringen Teil unterlegen, weil er lediglich nicht seine Wiederbeschäftigung auf der Stelle des Leiters der Bauaufsicht als alleinige Möglichkeit einer Rückumsetzung verlangen kann. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20 Abs. 3, 25 Abs. 1 GKG. Seine Höhe entspricht dem halben Regelstreitwert, den der Senat auch in vergleichbaren Fällen wegen der Vorläufigkeit der Regelung festsetzt. Dieser Beschluß ist unanfechtbar ( § 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG ).