1 UE 1395/93

Die Berufung des Beklagten, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann (§ 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO), hat Erfolg. Das erstinstanzliche Urteil ist aufzuheben und die Klage abzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht der Klage stattgegeben. Die angefochtene Verfügung des Landrats vom 27. Februar 1989 in der Fassung des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums vom 31. August 1989 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 VwGO). Die Zuständigkeit des Landrats zum Erlaß des Rückforderungsbescheides folgt zum einen daraus, daß er als zuständige Aufsichtsbehörde der Gemeinde (§ 136 Abs. 3 HGO) durch Beschluß des Gemeindevorstandes dieser Gemeinde vom 24. Oktober 1988 ermächtigt worden ist, für den Fall des Bestehens eines Rückforderungsanspruchs gegenüber dem Kläger die hierzu erforderlichen Schritte von sich aus einzuleiten. Unabhängig davon ergibt sich seine Zuständigkeit aus §§ 139, 140 HGO. Hiernach kann die Aufsichtsbehörde anstelle der Gemeinde das Erforderliche anordnen, wenn diese die ihr gesetzlich obliegenden Pflichten oder Aufgaben nicht erfüllt und einer entsprechenden Anweisung der Aufsichtsbehörde nicht innerhalb der ihr gesetzten Frist nachkommt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Gemeinde ist trotz Bestehens ihrer - wie noch näher auszuführen sein wird - gesetzlichen Verpflichtung zur Rückforderung des an den Kläger zu Unrecht ausgezahlten Urlaubsabgeltungsbetrages (§ 12 Abs. 2 BBesG, § 99 HBG, § 92 Abs. 2, § 77 Abs. 1 HGO) und entsprechender Hinweise des Landrats als Aufsichtsbehörde untätig geblieben. Zuständiges Organ wäre die Gemeindevertretung (§ 77 Abs. 1 HGO) gewesen. Ferner hat sie der Anweisung der Aufsichtsbehörde im Bescheid des Landrats vom 3. Januar 1989 entgegen § 139 HGO keine Folge geleistet, obwohl die sofortige Vollziehung dieser Verfügung angeordnet worden war und eine gerichtliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht erfolgt ist. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kommt es bei dieser Konstellation - Untätigbleiben einer Gemeinde trotz Bestehens einer gesetzlichen Pflicht zum Handeln - nicht darauf an, ob die sechsmonatige Beanstandungsfrist des § 138 HGO gewahrt worden ist. Die Aufsichtsmittel der Beanstandung, mit der kassatorisch ein rechtswidriges Handeln der Gemeindeorgane beseitigt werden kann, und der Anweisung/ Ersatzvornahme, mit der als Reaktion auf ein pflichtwidriges Unterlassen der Gemeindeorgane der rechtmäßige Zustand (wieder-)hergestellt werden kann, stehen nicht in einem kumulativen Verhältnis, etwa mit der Folge, daß bei Nichteinhaltung der Beanstandungsfrist eine Anweisung/Ersatzvornahme unzulässig wäre. Vielmehr handelt es sich um unabhängig voneinander zur Verfügung stehende Aufsichtsmittel als Reaktion auf strukturell unterschiedliches Verhalten einer Gemeinde (vgl. Schneider/Jordan, Hess. Gemeindeordnung, Stand: März 1994, § 138 - § 140 Anm. 1, 4; Hess. VGH, Beschluß vom 25. August 1981, HSGZ 1982, 74 (75)). Dies bedeutet für den Streitfall: Ungeachtet des Umstandes, daß die Verfügung vom 3. Januar 1989 auch eine Beanstandung des Beschlusses des Gemeindevorstands vom 7. März 1988 zum Gegenstand hat, enthält sie unabhängig hiervon eine Anweisung im Sinne von § 139 HGO, die ausweislich der Begründung, namentlich im Widerspruchsbescheid, ausdrücklich an ein Untätigbleiben der Gemeinde anknüpft, und die Androhung der Ersatzvornahme. Der streitgegenständliche Rückforderungsbescheid ist auch materiell rechtmäßig. Der Kläger ist darin zu Recht aufgefordert worden, gemäß § 12 Abs. 2 BBesG i.V.m. §§ 812 ff. BGB den an ihn zum Zweck der finanziellen Abgeltung der Nichtinanspruchnahme von Erholungsurlaub ausgezahlten Betrag von 10.588,80 DM an die Gemeinde zurückzuerstatten. Zwar gilt die auf den Kläger als kommunalen Wahlbeamten anwendbare Bestimmung des § 12 Abs. 2 BBesG bei der Rückforderung eines Urlaubsabgeltungsbetrages nicht unmittelbar, da diese Geldleistung weder zu den Dienstbezügen im Sinne von § 1 Abs. 2 noch zu den sonstigen Bezügen im Sinne von § 1 Abs. 3 BBesG und damit nicht zur Besoldung zählt. Jedoch findet § 12 Abs. 2 BBesG entsprechende Anwendung, weil sich gemäß § 99 HBG die Rückforderung von Leistungen, die ein Beamter aus seinem Dienstverhältnis erhalten hat und die nicht zu den Bezügen im Sinne von § 1 Abs. 2, 3 BBesG gehören, nach § 12 Abs. 2 BBesG in entsprechender Anwendung richtet. Die Rückforderungsvoraussetzungen des § 12 Abs. 2 BBesG, §§ 812 ff. BGB liegen vor. Der Kläger hat den Urlaubsabgeltungsbetrag ohne rechtlichen Grund erlangt. Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts stellt der Beschluß des Gemeindevorstands der Gemeinde vom 7. März 1988 keinen Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Dieser Beschluß entfaltet weder für die Gemeinde selbst noch für den Kläger oder Dritte Rechtswirkungen, weil er unwirksam ist. Diese Rechtsfolge ergibt sich zum einen aus der Regelung des § 2 Abs. 2 Satz 1 BBesG. Hiernach sind Zusicherungen, Vereinbarungen und Vergleiche, die dem Beamten eine höhere als die ihm gesetzlich zustehende Besoldung verschaffen sollen, unwirksam. Diese Regelung stellt die einfach-rechtliche Konkretisierung eines hergebrachten und auch derzeit uneingeschränkt gültigen tragenden Grundsatzes des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) dar, wonach die Besoldung (und Versorgung) der Beamten, namentlich ihre Höhe, unmittelbar und ausschließlich der Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers vorbehalten und von ihm abstraktgenerell durch Gesetz zu regeln ist. Wegen dieses Grundsatzes des strikten Gesetzesvorbehalts im Bereich der Besoldung (und Versorgung) von Beamten, mit dessen Hilfe sichergestellt werden soll, daß die Prinzipien der Unparteilichkeit und Objektivität nicht durch Versuche, individuell eine höhere Besoldung der Beamten zu erreichen, in Frage gestellt werden, und daß der Grundsatz der Gleichheit aller Beamten vor dem Gesetz gewahrt werden soll, kann weder durch Rechtsverordnung, Satzung, Verwaltungsakt, öffentlich-rechtlichen Vertrag noch durch private Absprachen die dem Gesetzgeber obliegende Entscheidung geändert oder ersetzt werden (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26. November 1992, DVBl. 1993, 558 (559)). Die strenge Sanktionsregelung des § 2 Abs. 2 BBesG konkretisiert dabei die bereits aus den verfassungsrechtlichen Grundsätzen des Vorbehalts und des Vorrangs des Gesetzes als Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips und aus dem verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der Gesetzesbindung der Regelung von Besoldung und Versorgung (Art. 33 Abs. 5 GG) folgende Entscheidung, daß jeder Verstoß hiergegen, wie auch jeder Versuch des Umgehens der abstrakt-generellen normativen Festlegung der Höhe der Besoldung unzulässig ist und zwingend zur Unwirksamkeit derartiger Regelungen und Vereinbarungen führt. Vor dem Hintergrund der Erfahrungen in der Vergangenheit wollten der Verfassungs- und der Gesetzgeber jedem Versuch mit dem Ziel der Umgehung des Verbots individueller Abweichungen von den Festlegungen des Besoldungsgesetzgebers einen Riegel vorschieben. Hieraus folgt, daß die in § 2 Abs. 2 BBesG verwendeten Begriffe dem Zweck der Regelung entsprechend weit auszulegen sind und keine abschließende Aufzählung möglicher Fallvarianten von Umgehungstatbeständen darstellen. Es bedarf daher keiner abschließenden Entscheidung, ob der Beschluß des Gemeindevorstands vom 7. März 1988, dem Kläger den von ihm nicht in Anspruch genommenen Erholungsurlaub finanziell abzugelten, als Zusicherung oder, wie der Kläger selbst meint, als Vereinbarung in diesem Sinne anzusehen ist. Denn er ist darauf gerichtet, jedenfalls aber geeignet, dessen gesetzlich festgelegte Besoldung zu erhöhen. Der Beschluß wird daher von der Nichtigkeitssanktion des § 2 Abs. 2 BBesG erfaßt. Im übrigen ist der Beschluß des Gemeindevorstands, der wegen seiner unmittelbaren rechtlichen Auswirkung als Verwaltungsakt im Sinne des § 35 Satz 1 HVwVfG zu qualifizieren ist, auch aus allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Gründen unwirksam (§ 43 Abs. 3 HVwVfG). Er leidet nämlich im Sinne der hier anwendbaren allgemeinen Regelung des § 44 Abs. 1 HVwVfG an einem besonders schwerwiegenden Fehler, und dies war und ist bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig. Als besonders schwerwiegend sind solche Fehler anzusehen, die in einem so schwerwiegenden Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung, namentlich zu tragenden Verfassungsprinzipien stehen, daß es unerträglich wäre, wenn der Verwaltungsakt die mit ihm beabsichtigten Rechtswirkungen hätte (vgl. Kopp, VwVfG, 5. Auflage, § 44 Rdnr. 5 m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1985, NJW 1985, 2658 (2659) ). Es reicht also nicht aus, daß ein Verwaltungsakt geltendem Recht widerspricht mit der Folge seiner Rechtswidrigkeit und ggfs. Aufhebbarkeit; vielmehr muß es sich im vorbezeichneten Sinne um eine über die "einfache" Rechtswidrigkeit hinausgehende, qualifizierende Unvereinbarkeit mit der geltenden Rechtsordnung handeln. Der Beschluß des Gemeindevorstands leidet in diesem Sinne an einem besonders schwerwiegenden Fehler, weil es für die darin angeordnete finanzielle Abgeltung von Erholungsurlaub nicht nur an der erforderlichen Rechtsgrundlage fehlt und er außerdem in eindeutigem Widerspruch zu geltendem Recht steht, sondern er darüber hinaus - und hierauf kommt es entscheidend an - mit den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums, die in Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich verbürgt sind und auch derzeit noch den allgemein anerkannten Prinzipien des Beamtenrechts im Zusammenhang mit der Gewährung von Erholungsurlaub entsprechen, unvereinbar ist. Nach § 106 Abs. 1 Satz 1 HBG, der eine gesetzliche Ausformung von Art. 34 HV darstellt, steht dem Beamten alljährlich ein Erholungsurlaub unter Fortgewährung der Besoldung zu. In Wahrnehmung der ihr durch § 106 Abs. 2 HBG eingeräumten Befugnis hat die Landesregierung die Hessische Urlaubsverordnung erlassen, die hier in der Fassung vom 16. November 1982 (GVBl. I S. 269), zuletzt geändert durch Verordnung vom 19. Juni 1985 (GVBl. I S. 82) anzuwenden ist. Nach § 8 UrlaubsVO entsteht der Anspruch auf Erholungsurlaub mit Beginn des Urlaubsjahres, das dem jeweiligen Kalenderjahr entspricht. Erholungsurlaub, der nicht spätestens binnen vier Monaten nach Ende des Urlaubsjahres oder bei einer Übertragung auf das nächste Urlaubsjahr (vgl. § 8 Abs. 2 UrlaubsVO) bis zum Ablauf der ersten sechs Monate des nächsten Urlaubsjahres aus vom Beamten zu vertretenden Gründe nicht angetreten wird, verfällt (§ 8 Abs. 3 UrlaubsVO). Angesichts dieser eindeutigen gesetzlichen Regelung eines zeitabschnittsgebundenen, auf das Urlaubsjahr bezogenen und nur beschränkt übertragbaren Anspruchs auf Erholungsurlaub und der Sanktion des Verfalls bei Nichtinanspruchnahme innerhalb dieses Zeitraums ist nach geltendem hessischen Landesrecht eine finanzielle Abgeltung von Erholungsurlaub ausnahmslos unzulässig. Diesem eindeutigen normativen Befund entspricht der Normzweck dieses Regelungskomplexes: Wie sich aus dem Wortlaut "Erholungsurlaub" und aus dem Rückschluß aus den anderen Urlaubsformen ergibt, besteht der Zweck, den der Gesetzgeber bei der Begründung des Anspruchs des Beamten auf Erholungsurlaub verfolgt, darin, dem Beamten in dieser Zeit Gelegenheit zur Erholung, d. h. zur Erhaltung bzw. Wiederherstellung seiner Arbeitskraft zu geben (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Dezember 1962, ZBR 1963, 87; von Roetteken, HBR IV, Stand: April 1994, § 106 HBG Rn. 18 m.w.N.). Aus diesem Zweck des Erholungsurlaubs, der einen Ausfluß der Fürsorgeverpflichtung des Dienstherrn darstellt, wird sogar die Folgerung abgeleitet, der Beamte könne aufgrund seiner Treuepflicht auf die Inanspruchnahme des Erholungsurlaubs nicht verzichten, sondern sei verpflichtet, die Urlaubszeit zur Erholung zu nutzen. Jedenfalls aber wäre es mit dem Zweck der Gewährung von Erholungsurlaub unvereinbar, für nicht gewährten oder nicht genommenen Erholungsurlaub eine Geldabfindung vorzusehen. Deshalb gibt es weder in Hessen noch in anderen Bundesländern oder im Bundesbereich eine entsprechende, die finanzielle Abgeltung des Urlaubs vorsehende Regelung. Darüber hinaus wäre der Gesetzgeber an der Einführung einer solchen Regelung durch Art. 33 Abs. 5 GG verfassungsrechtlich gehindert, da es sowohl mit den hergebrachten, wie den auch derzeit allgemein anerkannten Grundsätzen des Berufsbeamtentums unvereinbar wäre, Urlaub nicht zum Zwecke der Erholung zu nutzen, sondern sich diesen durch Geld abgelten zu lassen (vgl. zum Vorstehenden: BVerwG a.a.O.). Auch die zweite Tatbestandsvoraussetzung des § 44 Abs. 1 HVwVfG, die Offenkundigkeit dieses Fehlers, liegt vor. Offenkundigkeit bedeutet, daß die schwere Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich ist, sie sich also geradezu aufdrängt (vgl. Kopp a.a.O. Rdnr. 9 m.w.N., BVerwG, Beschluß vom 13. Oktober 1986, NVwZ 1987, 230 ). Die schwere Fehlerhaftigkeit der mit Beschluß vom 7. März 1988 angeordneten finanziellen Urlaubsabgeltung mußte sich den Mitgliedern des Gemeindevorstands bereits deshalb aufdrängen, weil er als Verwaltungsorgan der Gemeinde (§ 9 Abs. 2, § 66 Abs. 1 HGO) insbesondere in Personalangelegenheiten der Gemeindebediensteten zuständig ist (§ 73 Abs. 1 HGO) und daher mit Fragen dieser Art, insbesondere im Zusammenhang mit der Gewährung von Erholungsurlaub, vertraut sein mußte. Hinsichtlich dieser Frage ist - wie dargestellt - die Sach- und Rechtslage so eindeutig, daß die Mitglieder des Gemeindevorstands wie auch der Kläger als Bürgermeister, aber auch ein mit den Umständen vertrauter, verständiger Beobachter nicht im Zweifel über die offenkundige Unvereinbarkeit der getroffenen Entscheidung mit geltendem Recht und darüber hinaus mit tragenden, verfassungsrechtlich verbürgten Prinzipien des Beamtenrechts sein konnte. Steht mithin fest, daß der Kläger den Abgeltungsbetrag bereits deshalb ohne Rechtsgrund erlangt hat, weil der Beschluß vom 7. März 1988 nichtig ist, bedarf es keines näheren Eingehens darauf, daß der Rechtsgrund der Leistung auch im Falle der Wirksamkeit dieses Beschlusses deshalb weggefallen wäre, weil die Kommunalaufsichtsbehörde ihn in der angefochtenen Verfügung entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts ohne Rechtsfehler gemäß § 48 Abs. 2 HVwVfG zurückgenommen hat, wobei der Senat zur Begründung auf den Widerspruchsbescheid vom 31. August 1989 und ergänzend auf die obigen Ausführungen zum Gegenstand von Anweisung/ Ersatzvornahme und die Zuständigkeit der Gemeindevertretung zum Geltendmachen des Rückforderungsanspruchs gegenüber dem Bürgermeister Bezug nimmt. Auf den möglichen Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB durch Verbrauch des Geldes kann sich der Kläger nicht berufen, da ihn insoweit die verschärfte Haftung gemäß § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB trifft, wobei es gemäß § 12 Abs. 2 Satz 2 BBesG der Kenntnis des Mangels des rechtlichen Grundes gleichsteht, wenn der Mangel der Zahlung so offensichtlich war, daß der Empfänger ihn hätte erkennen müssen. Dies ist dann der Fall, wenn der Empfänger nach seinen individuellen Kenntnissen und Fähigkeiten ihn nur deshalb nicht erkannt hat, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße außer acht gelassen hat (st. Rspr., vgl. BVerwG Urteil vom 26. Juni 1990, NVwZ-RR 1990, 622 f.), wobei bei juristisch vorgebildeten Beamten ein besonders strenger Maßstab anzulegen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 1960, ZBR 1961, 121 (122)). Bei Anwendung dieses Maßstabs kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger, wofür vieles spricht, positiv wußte, daß er sich die Urlaubsabgeltung unter Verstoß gegen geltendes Recht hat auszahlen lassen, da der Mangel des rechtlichen Grundes jedenfalls für ihn so offensichtlich war, daß er ihn hätte erkennen müssen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß er aufgrund seiner juristischen Ausbildung, seiner langjährigen Tätigkeit als Jurist im höheren Dienst der Kommunalverwaltung, zuletzt als Magistratsdirektor, und schließlich als Bürgermeister einer Gemeinde und damit als Dienstvorgesetzter aller Beamten, Angestellten und Arbeiter der Gemeinde (§ 73 Abs. 2 Satz 1 HGO) sich nicht mit Erfolg auf seine angebliche Unkenntnis der Zulässigkeit einer Urlaubsabgeltung berufen kann. Schließlich bestehen auch keine rechtlichen Bedenken gegen die Höhe der Rückforderung, die dem Bruttobetrag entspricht, also die von der Gemeinde an das Finanzamt abgeführte Steuer einschließt (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. September 1989, ZBR 1990, 80 (81) ), zumal der Kläger nicht vorgetragen hat, für den Differenzbetrag steuerlich einen annähernden Ausgleich nicht erreichen zu können. Schließlich liegen die Voraussetzungen für die vom Kläger geltend gemachte Verwirkung der Rückforderung ersichtlich nicht vor, da die kommunale Aufsichtsbehörde zeitnah auf die Unzulässigkeit der Urlaubsabgeltung und die Notwendigkeit der Rückforderung hingewiesen hatte, wovon der Kläger unterrichtet war. Als unterliegender Beteiligter hat der Kläger die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils hinsichtlich der Kosten beruht auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 127 BRRG, § 183 HBG, § 132 Abs. 2 VwGO). Gegenstand des Rechtsstreits ist die Frage, ob der an einen kommunalen Wahlbeamten als Abgeltung für nicht in Anspruch genommenen Erholungsurlaub gezahlte Geldbetrag von der kommunalen Aufsichtsbehörde im Wege der Anweisung und Ersatzvornahme zu Recht zurückgefordert worden ist. Der Kläger, der Jurist ist und vor seiner Wahl zum Bürgermeister der Gemeinde als Magistratsdirektor der Stadt F gewesen ist, war im Jahre 1986 13 Wochen arbeitsunfähig erkrankt. Daran schloß sich eine vierwöchige Kur-Heilbehandlung an. Infolgedessen verbrauchte der Kläger in diesem Jahr nicht den gesamten ihm zustehenden Jahresurlaub. Der Resturlaub im Umfang von 32 Tagen wurde in das Urlaubsjahr 1987 übertragen. Auch im Jahre 1987 nahm er nur den ihm für dieses Urlaubsjahr zustehenden Erholungsurlaub (35 Tage) in Anspruch. Der Gemeindevorstand beschloß in seiner Sitzung am 7. März 1988 unter Tagesordnungspunkt 7 b, "den Resturlaub von Bürgermeister aus dem Jahre 1987 in Höhe von 32 Tagen nicht zu übertragen, sondern aus dienstlichen Gründen abzugelten." Damit folgte er einer Vorlage der Hauptverwaltung der Gemeinde vom 2. März 1988, in der vorgeschlagen worden war, diesmal anstelle der Übertragung des Urlaubs eine Abgeltung vorzunehmen, weil bedingt durch Kur und Krankheit noch einiges aufzuarbeiten sei und der Bürgermeister aufgrund der derzeitigen aktuellen Ereignisse in der Gemeinde aus dienstlichen Gründen nicht in der Lage sein werde, Erholungsurlaub in Anspruch zu nehmen. Am folgenden Tag veranlaßte der Gemeindevorstand, an den Kläger den Abgeltungsbetrag für 32 Tage Erholungsurlaub in Höhe von 10.588,80 DM auszuzahlen. Auf eine entsprechende Anfrage der oppositionellen Fraktion vom 14. Mai 1988, welche Gründe dafür ausschlaggebend gewesen seien, daß der Kläger seinen Jahresurlaub nicht in Anspruch genommen habe, obwohl die Vertretung durch den ersten Beigeordneten geregelt sei und auf welchen beamtenrechtlichen Bestimmungen die Urlaubsabgeltung beruhe, beschloß der Gemeindevorstand in seiner Sitzung am 24. Mai 1988, diese Anfrage entsprechend dem Vorbringen des Klägers zu beantworten. In dieser vom Kläger unterzeichneten Beantwortung der Anfrage unter dem 25. Mai 1988 heißt es unter anderem, sicher werde auch die Opposition Verständnis dafür haben, "daß ein Bürgermeister dann seinen Urlaub nicht in Anspruch nimmt, wenn in der Gemeinde außerordentlich wichtige Dinge geschehen, die seine jederzeitige Anwesenheit notwendig erscheinen lassen". Zwar sei auch er daran interessiert, sich durch Inanspruchnahme von Urlaub zu erholen. Derzeit gehe es aber um Angelegenheiten, die die Wahrnehmung der Amtsgeschäfte durch seine Person geböten. Nachdem der Landrat durch den Vorsitzenden der in der Opposition stehenden Fraktion von dem Sachverhalt Kenntnis erlangt hatte, teilte er diesem und dem Gemeindevorstand mit, daß nach geltendem Recht die Abgeltung eines nicht angetretenen bzw. nicht übertragbaren Urlaubs unzulässig sei. Auf die Anfrage des Landrats, ob der zu Unrecht gezahlte Betrag für die Urlaubsabgeltung zurückverlangt worden sei, beschloß der Gemeindevorstand in seiner Sitzung am 24. Oktober 1988, die Kommunalaufsichtsbehörde solle prüfen, ob der als Urlaubsabgeltung gezahlte Betrag von dem Kläger zurückverlangt werden könne. Sollte dies der Fall sein, werde die Kommunalaufsichtsbehörde ermächtigt, die hierzu erforderlichen Schritte von sich aus einzuleiten. In ihrer Sitzung am 31. Oktober 1988 beschloß die Gemeindevertretung, den Antrag der Oppositionsfraktion, sie möge beschließen, daß der Gemeindevorstand seinen Beschluß vom 7. März 1988 zurücknimmt und die Rückzahlung der für die Urlaubsabgeltung an Bürgermeister gezahlten Vergütung umgehend veranlaßt, abzulehnen. Daraufhin teilte der Landrat der Gemeinde mit Schreiben vom 10. November 1988 mit, er beabsichtige, den von der Gemeindevertretung am 31. Oktober 1988 gefaßten Beschluß gemäß § 138 HGO zu beanstanden, weil er rechtswidrig sei. Nach § 8 UrlaubsVO bestehe kein Anspruch auf Abgeltung eines nicht angetretenen Urlaubs. Dieser verfalle gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 UrlaubsVO. Einen Ausgleich durch Zahlung eines Geldbetrages lasse die Urlaubsverordnung nicht zu. Aus diesem Grunde sei der Beschluß des Gemeindevorstands vom 7. März 1988 nichtig. Im übrigen bedeute der Beschluß des Gemeindevorstands vom 24. Oktober 1988 die Aufhebung des Beschlusses vom 7. März 1988, so daß die Zahlung der Urlaubsabgeltung ohne Rechtsgrundlage erfolgt sei. Der den Beschluß des Gemeindevorstands vom 7. März 1988 zugrundeliegende besonders schwerwiegende Fehler sei bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände als offenkundig zu bezeichnen, da der Gemeindevorstand bei seiner Beschlußfassung durch logische Schlußfolgerung oder sich aufdrängende Erkundigung die Rechtslage hätte ermitteln können. Hätte der Gemeindevorstand sich mit der einschlägigen Vorschrift der Urlaubsverordnung vertraut gemacht, hätte er zwingend feststellen müssen, daß für eine Abgeltung des Urlaubsanspruchs rechtlich kein Raum bestehe. Hieraus ergebe sich der Rückzahlungsanspruch gegen den Kläger, den die Gemeindevertretung geltend zu machen habe. Dieser sei durch Leistung in Form der Auszahlung der Urlaubsabgeltung in Höhe von 10.588,80 DM zu Unrecht bereichert, da der der Zahlung zugrundeliegende Beschluß des Gemeindevorstands gemäß § 43 Abs. 3 HVwVfG nichtig sei. Auf einen Wegfall der Bereicherung könne der Kläger sich nicht berufen, da er das Amt des Bürgermeisters bekleide und in seiner Funktion als Dienstvorgesetzter der Gemeindebediensteten Urlaub nach der Hessischen Urlaubsverordnung gewähre. Er hätte daher aufgrund seiner Dienstvorgesetztenfunktion die Regelung des § 8 UrlaubsVO kennen müssen. Daher habe er mit der Annahme der Zahlung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ganz erheblichem Maße außer acht gelassen. Jedenfalls hätte er die sich aufdrängenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Beschlusses durch entsprechende Rückfrage klären können und müssen. Weiterhin sei beabsichtigt, die Gemeindevertretung gemäß § 39 HGO anzuweisen, durch entsprechende Beschlußfassung den Urlaubsabgeltungsbetrag zurückzufordern. Zugleich wurde ihr Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. In der Sitzung am 7. Dezember 1988 lehnte die Gemeindevertretung es ab, die Angelegenheit zu behandeln. Mit Verfügung vom 3. Januar 1989 beanstandete daraufhin der Landrat den Beschluß der Gemeindevertretung vom 31. Oktober 1988, die Urlaubsabgeltung nicht zurückzufordern und wies sie gemäß § 139 HGO an, den Beschluß des Gemeindevorstandes vom 7. März 1988 zurückzunehmen, den Kläger zu verpflichten, die erhaltenen 10.588,80 DM zurückzuzahlen und die sofortige Vollziehung anzuordnen. Für den Fall, daß dieser Weisung nicht nachgekommen werde, drohte der Landrat gemäß § 140 HGO die Ersatzvornahme an und ordnete die sofortige Vollziehung dieser Verfügung an. Wegen des Inhalts der Begründung wird auf Bl. 72 bis 75 des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen. In ihrer Sitzung am 15. Februar 1989 lehnte die Gemeindevertretung erneut eine Behandlung dieser Angelegenheit ab. Mit Verfügung vom 27. Februar 1989 nahm der Landrat im Wege der Ersatzvornahme für die Gemeindevertretung gemäß § 140 HGO die Entscheidung des Gemeindevorstandes vom 7. März 1988 zurück und verpflichtete den Kläger, den an ihn ausgezahlten Urlaubsabgeltungsbetrag in Höhe von 10.588,80 DM an die Gemeinde - zurückzuzahlen. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Rückforderung gemäß § 12 Abs. 2 BBesG lägen vor, da der Kläger den Urlaubsabgeltungsbetrag ohne Rechtsgrund erhalten habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Beschluß des Gemeindevorstands vom 7. März 1988 einen nichtigen Verwaltungsakt darstelle, auch wenn hierfür vieles spreche, da dieser jedenfalls rechtswidrig sei und die Voraussetzungen für eine Rücknahme gemäß § 48 HVwVfG vorlägen. Ein schutzwürdiges Vertrauen auf Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes bestehe nicht, da dem Kläger aufgrund seiner langjährigen Erfahrung als Bürgermeister und Dienstvorgesetzter der Gemeindebediensteten das Fehlen einer Anspruchsgrundlage für eine Urlaubsabgeltung hätte bekannt sein müssen. Sollte gleichwohl eine Rechtsunsicherheit bestanden haben, wäre es ihm zuzumuten gewesen, sich bei der Rechtsaufsicht oder beim Hessischen Städte- und Gemeindebund nach der Rechtslage zu erkundigen. Aus dem gleichen Grunde könne er sich bei der Rückabwicklung auch nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 85 - 88 des Verwaltungsvorgangs Bezug genommen. Den hiergegen vom Kläger eingelegten Widerspruch wies das Regierungspräsidium mit Bescheid vom 31. August 1989, dem Kläger zugestellt am 6. September 1989, im wesentlichen aus den Gründen des Erstbescheids zurück. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 100 bis 105 des Verwaltungsvorgangs verwiesen. Mittlerweile hatte der Gemeindevorstand in seinen Sitzungen am 5. und 19. Juni 1989 seinen Beschluß vom 7. März 1988 aufgehoben und dem Kläger mit Bescheid vom 22. Juni 1989 mitgeteilt, daß die Entscheidung, ihm in Höhe von 10.588,80 DM Urlaubsabgeltung zu gewähren, zurückgenommen werde, da der zugrundeliegende Beschluß gesetzeswidrig sei. Wegen der Einzelheiten und der Begründung dieses für sofort vollziehbar erklärten Bescheides wird auf Bl. 51 bis 53 der Gerichtsakte verwiesen. Nach übereinstimmenden Vortrag der Beteiligten ist über den hiergegen vom Kläger eingelegten Widerspruch noch nicht entschieden worden. Das Verwaltungsgericht Darmstadt hat mit Beschluß vom 23. August 1989 - I/1 H 1379/89 - die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Klägers wiederhergestellt. Am 6. Oktober 1989 hat der Kläger Klage erhoben. Die angefochtene Verfügung des Landrats vom 27. Februar 1989 sei rechtswidrig, da sie gegen das Rechtsstaatsprinzip sowie die Verpflichtung zur Achtung und Wahrung der Menschenwürde verstoße. Er rügt die fehlende Anhörung vor Erlaß der angefochtenen Verfügung sowie die Unzuständigkeit des Regierungspräsidiums zum Erlaß des Widerspruchsbescheides. Die Rückforderung könne nicht auf § 12 Abs. 2 BBesG gestützt werden, da die Urlaubsabgeltung ihre rechtliche Grundlage nicht in besoldungsrechtlichen Vorschriften finde. Die Rückforderung sei rechtsmißbräuchlich. Es sei nur seinem "fast überpreußischen Maß an Pflichterfüllungsbewußtsein" zu verdanken, daß er trotz angegriffener Gesundheit wegen der Notwendigkeit seiner Präsenz im Zusammenhang mit der geplanten Mülldeponie bereit gewesen sei, dem an ihn herangetragenen Wunsch Folge zu leisten, auf seinen Urlaub gegen Entgelt zu verzichten. Im übrigen habe der Landrat es versäumt, den Beschluß vom 7. März 1988 innerhalb der Frist des § 138 HGO zu beanstanden. Dieser Umstand stehe einer Aufhebung dieses Beschlusses und damit einer Rückforderung des Urlaubsabgeltungsbetrages entgegen. Schließlich sei der Hessischen Urlaubsverordnung nicht zu entnehmen, daß eine Urlaubsabgeltung unzulässig sei. Jedenfalls habe er weder gewußt noch grob fahrlässig nicht gewußt, daß nicht genommener Urlaub gemäß § 8 Abs. 3 UrlaubsVO verfalle. In seiner beruflichen Praxis sei dieses Problem noch nie aufgetaucht. Sollte ein Rückforderungsanspruch bestanden haben, sei dieser verwirkt. Der Kläger hat beantragt, die Verfügung des Landrats vom 27. Februar 1989 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums vom 31. August 1989 aufzuheben und die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er nimmt zur Begründung im wesentlichen Bezug auf die im Ausgangs- und Widerspruchsbescheid enthaltenen Ausführungen. Das Verwaltungsgericht Darmstadt hat mit Urteil vom 18. Februar 1993 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, da die Rückforderung rechtswidrig sei. Die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 BBesG lägen nicht vor. Der Kläger sei nicht ungerechtfertigt bereichert. Der Beschluß des Gemeindevorstandes vom 7. März 1988 sei nach wie vor eine wirksame Rechtsgrundlage für den gezahlten Abgeltungsbetrag. Die Aufhebung dieses Beschlusses sei wegen Verstoßes gegen die Regelung des § 140 HGO rechtswidrig. Der Beschluß hätte nur im Wege der Beanstandung gemäß § 138 HGO aufgehoben werden können. Statt dessen habe sich der Beklagte fehlerhaft der Anweisung und der Ersatzvornahme als Aufsichtsmittel bedient und dabei unter Umgehung der von dem Beklagten nicht eingehaltenen 6-monatigen Beanstandungsfrist des § 138 HGO gehandelt. Des weiteren sei die Ersatzvornahme auch deshalb rechtswidrig, weil die am 3. Januar 1989 erlassene Anweisung an die Gemeindevertretung an einem schweren und offenkundigen Fehler leide und daher nichtig sei. Die Ausführung der Anweisung sei dem Adressaten der Verfügung rechtlich unmöglich gewesen. Die Gemeindevertretung sei nicht befugt, einzelne Verwaltungsmaßnahmen oder Beschlüsse des Gemeindevorstandes zu beanstanden bzw. aufzuheben. Gegen das ihm am 27. April 1993 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 26. Mai 1993 Berufung eingelegt. Er hat unter Hinweis auf das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Dezember 1980 - I OE 9/77 - die Auffassung vertreten, gemäß § 77 Abs. 1 HGO sei für das Geltendmachen von Ansprüchen gegen den Bürgermeister die Gemeindevertretung zuständig, so daß die an die Gemeindevertretung gerichtete Anweisung, den Urlaubsabgeltungsbetrag vom Kläger zurückzufordern, rechtlich nicht zu beanstanden sei. Der Beklagte beantragt, unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 18. Februar 1993 die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er vertritt die Auffassung, die von dem Beklagten herangezogene Entscheidung betreffe einen sowohl nach dessen Gegenstand (Urlaubsgeld) wie nach der damals geltenden Rechtslage (Fehlen der Beanstandungsfrist) nicht vergleichbaren Fall. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Verfahrensakte, die Akte des Verwaltungsgerichts Darmstadt I/1 H 1379/89, den Verwaltungsvorgang des Landrats des Wetteraukreises und die Widerspruchsakte des Regierungspräsidiums Darmstadt Bezug genommen.