1 B 1786/17

Leitsatz: Die Beschränkung des Bewerberkreises für die Zulassung zum verkürzten Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei auf Beamte mit einer gewissen Diensterfahrung ist keine dem Organisationsermessen des Dienstherrn unterliegende Entscheidung, sondern am Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG zu messen. Das Kriterium einer 15jährigen Diensterfahrung auf aufschichtungsfähigen Dienstposten für die Zulassung zum verkürzten Aufstieg in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei verletzt Art. 33 Abs. 2 GG. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 11. August 2017 - 1 L 4976/17.KS - wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Streitwert wird unter entsprechender Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Kassel vom 11. August 2017 - 1 L 4976/17.KS - für beide Instanzen auf 5.000 € festgesetzt. I. Der Antragsteller ist Polizeihauptmeister im Dienst der Bundespolizei. Er begehrt die Zulassung zum weiteren Auswahlverfahren für den Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst. Im Jahr 2017 wurde für die Bundespolizei ein Programm von 800 Planstellenhebungen vom mittleren in den gehobenen Polizeidienst beschlossen. Zur Umsetzung vereinbarten das Bundesministerium des Innern und das Bundespolizeipräsidium ein Verfahren, das sich an dem verkürzten Aufstiegsverfahren nach § 16 Bundespolizei-Laufbahnverordnung - BPolLV - orientieren, aber gleichwohl ein einmaliges Sonderverfahren darstellen soll. Die Umsetzung soll in zwei Tranchen á 400 Aufstiegsverfahren in den Jahren 2017 und 2018 erfolgen. Dieses einmalige Sonderverfahren soll Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamte fördern, die sich langjährig in hohem Maß bewährt haben. Um an diesem Sonderverfahren teilnehmen zu können, mussten die Polizeivollzugsbeamtinnen und -beamten eine mindestens 15jährige Verwendung auf aufschichtungsfähigen Dienstposten nachweisen und das Anforderungsprofil nach § 16 BPolLV erfüllen. Mit Schreiben vom 8. Mai 2017 bewarb sich der Antragsteller auf eine Stelle aus dem der Bundespolizeiinspektion B-Stadt zustehenden Kontingent des genannten Sonderverfahrens. Mit Bescheid vom 25. Juli 2017 teilte ihm die Bundespolizeidirektion Koblenz mit, dass er nicht zum Auswahlverfahren für den Aufstieg zugelassen werden könne, da er die Voraussetzungen nicht erfülle. Hiergegen legte der Antragsteller unter dem 3. August 2017 Widerspruch ein. Am selben Tag hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nachgesucht. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 11. August 2017 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig zum weiteren Auswahlverfahren für den Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst gemäß Sonderverfahren zu § 16 BPolLV im Jahr 2017 zuzulassen. Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, nur die vorläufige Zulassung zum Auswahlverfahren sei ermessensfehlerfrei, weil der Antragsteller alle sonstigen Voraussetzungen aus § 16 BPolLV erfülle und ein Abstellen auf 15 Jahre Diensterfahrung kein sachgerechtes Kriterium darstelle. Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin am 21. August 2017 Beschwerde eingelegt, die sie am 7. September 2017 begründet hat. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass das Verfahren auf einer zielgerichteten Zurverfügungstellung von Sondermitteln beruhe. Die damit verbundene Entscheidung, nur einen bestimmten Personenkreis mit dem Ziel der Förderung in das Auswahlverfahren einzubeziehen, unterliege dem Organisationsermessen der Antragsgegnerin. Des Weiteren verkenne das Gericht, das auch der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt werde, da kein Konkurrenzverhältnis im Rahmen der Besetzung von freien oder unbesetzten Dienstposten bestehe. Die vom Verwaltungsgericht herangezogene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 26. September 2012 - 2 C 74/10 -, juris) könne auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts liege kein Verstoß gegen einen Gesetzesvorbehalt vor. Eine unzulässige Anpassung des § 16 BPolLV sei nicht gegeben. § 16 BPolLV sei lediglich als Orientierungsgrundlage für das Sonderverfahren verwendet worden. Der Antragsgegnerin sei es unbenommen geblieben, zusätzliche Voraussetzungen zu definieren. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sei ebenfalls nicht erkennbar. Schließlich werde die Hauptsache in unzulässiger Weise vorweggenommen. Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß, unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichtes B-Stadt vom 11. August 2017 - 1 L 4976/17.KS -, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Antragsteller verteidigt die angefochtene Entscheidung. Aufgrund der Entscheidung des Verwaltungsgerichts Kassel ließ die Antragsgegnerin den Antragsteller vorläufig zum Auswahlverfahren zu. Er erzielte im Auswahlverfahren indes nicht die für die Zulassung zum Aufstiegsverfahren (1. Tranche 2017) erforderliche Punktzahl. Im Februar 2018 besteht für ihn jedoch erneut die Möglichkeit, aufgrund der vorläufigen Zulassung zum Auswahlverfahren in die Auswahl zum Aufstiegsverfahren (2. Tranche 2018) einbezogen zu werden. II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdevorbringen, das die Prüfung des Senats gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO bestimmt und auch begrenzt, rechtfertigt keine Abänderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat vielmehr zu Recht eine einstweilige Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu Gunsten des Antragstellers erlassen. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nicht aufgrund Erledigung wegen Nichtberücksichtigung des Antragstellers im Rahmen der 1. Tranche des Aufstiegsverfahrens in 2017 zwischenzeitlich unzulässig geworden. Die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene vorläufige Zulassung zum weiteren Auswahlverfahren für den Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst gemäß Sonderverfahren zu § 16 BPoILV im Jahr 2017 entfaltet insoweit noch Rechtswirkungen, als die Antragsgegnerin den Antragsteller aufgrund seines im Auswahlverfahren erzielten Ergebnisses auch in die Auswahl für die 2. Tranche des Aufstiegsverfahrens im Februar 2018 einbeziehen würde. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung erweist sich auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens als begründet. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen werden, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, drohender Gefahr oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Das Verwaltungsgericht ist zu Recht vom Vorliegen eines danach zunächst erforderlichen Anordnungsanspruchs ausgegangen. Der Antragsteller hat einen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch auf Einbeziehung in das aufgrund des beschriebenen Sonderverfahrens eröffnete Auswahlverfahren für den verkürzten Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst. Der Antragsteller erfüllt alle Voraussetzungen für die Einbeziehung in das weitere Auswahlverfahren bis auf die geforderte 15jährige Verwendung auf einem aufschichtungsfähigen Dienstposten. Sein Ausschluss vom weiteren Auswahlverfahren wegen Nichterfüllung der geforderten 15jährigen Verwendung verletzt den Antragsteller in seinem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. im Ergebnis ebenso OVG NRW, Beschluss vom 5. Oktober 2017 - 1 B 1139/17 -, juris, Rdnr. 14 ff.). Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter sind nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die Regelung trägt einerseits dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen personellen Besetzung des öffentlichen Dienstes Rechnung. Zum anderen berücksichtigt sie das berechtigte Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen, in dem ein grundrechtsgleiches Recht auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl begründet wird. Die Bewerberauswahl hat, wenn sie dem Bewerbungsverfahrensanspruch gerecht werden soll, ausschließlich anhand der Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu erfolgen (zum Ganzen: Senatsbeschluss vom 14. Juli 2016 - 1 B 1419/16 -, juris, Rdnr. 9; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 8. November 2016 - 1 BvR 2317/15 -, juris, Rdnr. 8). Art. 33 Abs. 2 GG beansprucht bereits für den Zugang zu einer Ausbildung Geltung, wenn deren erfolgreicher Abschluss (erst) die Voraussetzung für die Zulassung zum Laufbahnaufstieg ist. Die Bewerbung eines Beamten um ein statusrechtliches Amt der höheren Laufbahn bleibt von vornherein aussichtslos, wenn er bereits die normativen Voraussetzungen für den Aufstieg nicht erfüllt (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 -, juris, Rdnr. 18). Entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung gelten die aufgezeigten Grundsätze auch im hier vorliegenden Fall uneingeschränkt für die vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen an die Zulassung von Beamten zum Auswahlverfahren für den verkürzten Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst. Zutreffend an der von der Antragsgegnerin im Kern vertretenen Auffassung ist zunächst, dass die der eigentlichen Bestenauslese vorgeschalteten organisations- und verwaltungspolitischen Entscheidungen grundsätzlich nicht an Art. 33 Abs. 2 GG zu messen sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 -, juris, Rdnr. 20 m. w. N.). Diese Entscheidungen, die erst zur Existenz eines verfügbaren öffentlich-rechtlichen Amtes führen, sind nicht Gegenstand, sondern vielmehr Voraussetzung für die Gewährleistungen des Art. 33 Abs. 2 GG (Thüringer OVG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 2 EO 228/08 -, juris, Rdnr. 49 m. w. N.). Sie unterliegen lediglich einem allseits zu beachtenden ungeschriebenen Missbrauchs- und Manipulationsverbot (Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Aufl. 2017, § 3 Rdnr. 59; vgl. auch Senatsbeschluss vom 5. September 2017 - 1 B 998/17 -, juris, Rdnr. 21). Zu den genannten, nicht den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG unterfallenden Maßnahmen des Dienstherrn gehören etwa die Schaffung von Ämtern, die Änderung der Ämterstruktur und die Zuschneidung von Dienstposten (vgl. Senatsbeschluss vom 5. September 2017 - 1 B 998/17 -, juris, Rdnr. 19; siehe auch BVerwG, Urteil vom 26. März 2009 - BVerwG 2 C 73.08 -, juris, Rdnr. 29). Diesen Maßstab zugrunde gelegt unterfielen hier etwa die grundsätzliche Entscheidung über die Planstellenhebung, die Anzahl der anzuhebenden Planstellen und auch deren Verteilung auf die jeweiligen Dienststellen der Bundespolizei der nicht an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Organisationsgewalt des Dienstherrn. Anders verhält es sich hingegen mit den an die jeweiligen Beamten gestellten Voraussetzungen für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den verkürzten Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Dienst. Die hierfür vom Dienstherrn aufgestellten Voraussetzungen betreffen nicht erst die Schaffung und/oder die organisatorische Zuordnung eines öffentlichen Amtes, sondern bereits den Zugang zu diesem selbst. Insbesondere das vom Dienstherrn formulierte Erfordernis einer 15jährigen Dienstzeit auf einem aufschichtungsfähigen Dienstposten für die Einbeziehung in das Auswahlverfahren unterfällt vor dem Hintergrund der aufgezeigten Maßstäbe daher nicht lediglich dem bloßen Organisationsermessen des Dienstherrn (ebenso BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 -, juris, Rdnr. 21, für die Beschränkung des Bewerberfeldes auf bestimmte Geburtsjahrgänge). Dementsprechend müssen die hierfür vom Dienstherrn formulierten Anforderungen Art. 33 Abs. 2 GG genügen. Das gilt unabhängig davon, ob es sich um ein "Sonderverfahren" mit eigens hierfür bereitgestellten Haushaltsmitteln oder ein "reguläres" Aufstiegsverfahren handelt. Auch mit der Planstellenhebung aufgrund eines "Sonderverfahrens" schafft der Dienstherr letztlich öffentliche Ämter im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG, zu denen er anschließend Zugang gewährt. Der Bindung an die verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Gewährung des Zugangs zu öffentlichen Ämtern kann er sich nicht dadurch entledigen, dass er zusätzliche Mittel für weitere Stellen zur Verfügung stellt. Ob anderes für den Fall gelten mag, dass ein Dienstherr sämtliche Planstellen anhebt, kann offen bleiben, denn ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Dienstherr durfte den Zugang zum Auswahlverfahren für Ausbildung für den Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst vor dem Hintergrund der aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Vorgaben nicht auf Beamte mit einer 15jährigen Diensterfahrung auf aufschichtungsfähigen Dienstposten beschränken. Grundsätzlich sind im Rahmen der Geltung des Art. 33 Abs. 2 GG Beschränkungen des Bewerberkreises nicht von vornherein ausgeschlossen. Unproblematisch sind solche Einschränkungen möglich, wenn sie ihrerseits dem aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Leistungsprinzip zur (besseren) Geltung verhelfen. Aber auch Belange, die nicht im Leistungsgrundsatz verankert sind, können bei der Bewerberauswahl zur Besetzung öffentlicher Ämter Berücksichtigung finden. Das ist indes grundsätzlich nur der Fall, wenn ihnen außerhalb von Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist. Die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes ist durch die Ämtervergabe nach dem Leistungsgrundsatz sicherzustellen. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung, sondern nur um Fragen des optimierenden Ausgleichs mit anderen verfassungsgeschützten Interessen geht, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, das heißt ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 -, juris, Rdnr. 23 m. w. N. auch zur Rspr. des BVerfG). Da die Funktionsfähigkeit des Staates und seiner Einrichtungen nach der Vorgabe des Art. 33 Abs. 2 GG durch die strikte Beachtung des Leistungsgrundsatzes bei der Deckung des Personalbedarfs sicherzustellen ist, können andere, nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckte Belange dessen Einschränkung im Interesse der Funktionsfähigkeit nur rechtfertigen, wenn ansonsten "schwerwiegende Defizite" bei der Erfüllung der staatlichen Aufgaben zu erwarten sind (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 -, juris, Rdnr. 25). Bei Anlegung dieses Maßstabs ist das Kriterium "15jährige Diensterfahrung auf einem aufschichtungsfähigen Dienstposten" keines, das Beschränkungen des Bewerberkreises zu rechtfertigen vermag. Dienst- und Lebensalter gehören nicht zu den unmittelbar leistungsbezogenen Auswahlkriterien im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 -, juris, Rdnr. 24 m. w. N.) und sind daher unter dem Blickwinkel des Leistungsprinzips grundsätzlich nicht geeignet, Einschränkungen des Bewerberkreises zu rechtfertigen. An das Lebens- oder Dienstalter anknüpfende Wartezeitregelungen sind nur dann mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, wenn mit ihnen die praktische Bewährung des Bewerbers in der bisherigen Laufbahn festgestellt werden soll. Sie dürfen dann aber nicht länger bemessen sein, als es typischerweise erforderlich ist, um die tatsächlichen Grundlagen für eine Beurteilung und Prognose der Bewährung in einem höheren Amt bzw. einer höheren Laufbahn zu schaffen. Die Dauer von Wartezeiten hängt demnach entscheidend vom Inhalt der Ämter der jeweiligen Laufbahn ab, wobei der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum in aller Regel die Obergrenze sein wird (zum Ganzen: BVerwG, Urteil vom 26. September 2012 - BVerwG 2 C 74.10 -, juris, Rdnr. 23). Das Erfordernis einer 15jährigen Diensterfahrung liegt deutlich außerhalb des danach zulässigen Rahmens für eine an Dienst- oder Lebensalter anknüpfende Wartezeit. Verfassungsrechtliche Gesichtspunkte außerhalb des Leistungsprinzips, die die hier vorgenommene Einschränkung des Bewerberfeldes aufgrund der Diensterfahrung auf einem aufschichtungsfähigen Dienstposten rechtfertigen würden, werden von der Antragsgegnerin weder aufgezeigt noch sind solche sonst ersichtlich. Die "Belohnung" besonders diensterfahrener Beamtinnen und Beamter ist kein Gesichtspunkt von verfassungsrechtlichen Gewicht, der den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG standhalten würde. Der Antragsteller, der sämtliche sonstigen Voraussetzungen für die Teilnahme am Auswahlverfahren für den Aufstieg erfüllt, hat mithin ein als Anordnungsanspruch taugliches subjektiv-öffentliches Recht auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den verkürzten Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst der Bundespolizei. Der nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderliche Anordnungsgrund liegt ebenfalls vor. Das Verwaltungsgericht hat diese Voraussetzung bejaht. Im Beschwerdeverfahren ist die Auffassung des Verwaltungsgerichts zugrunde zu legen, denn die Antragsgegnerin setzt sich im Rahmen ihrer Beschwerdebegründung mit diesem Teil der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht auseinander. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin liegt keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache vor. Im Rahmen eines Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO kann es in Ansehung des Gebots nach Art. 19 Abs. 4 GG, effektiven Rechtsschutz zu gewähren, ausnahmsweise zulässig sein, die Hauptsache vorwegzunehmen. Das gilt grundsätzlich aber nur, wenn dem Antragsteller durch die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren unzumutbare Nachteile drohen und ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (vgl. zum Ganzen: Senatsbeschluss vom 12. Mai 2015 - 1 B 416/15 -, juris, Rdnr. 2). Da der Antragsteller - wie dargelegt - einen Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den verkürzten Aufstieg vom mittleren in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Rahmen des hier in Rede stehenden "Sonderverfahrens" hat, würde er im Hauptsacheverfahren mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit obsiegen. Ihm drohen auch unzumutbare Nachteile, da der, aus seinem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG folgende, Anspruch des Antragstellers mit Verstreichen des Auswahltermins und Ausbildungsbeginns bei weiterem Zuwarten vereitelt würde. Die Antragsgegnerin hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da sie unterlegen ist. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2, 52 Abs. 2 GKG. Da es sich faktisch um ein auf die Vorwegnahme der Hauptsache zielendes Begehren handelt, war der Streitwert nicht zu reduzieren. Aus diesem Grund macht der Senat von seiner nach § 63 Abs. 3 Nr. GKG bestehenden Befugnis Gebrauch, die verwaltungsgerichtliche Streitwertfestsetzung von Amts wegen abzuändern. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).