10 B 2754/19

Die Beschwerde der Antragstellerin und die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 5. November 2019 - 2 L 1626/19.DA - werden zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben die Antragstellerin zu 1/3 und der Antragsgegner zu 2/3 zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 5. November 2019 ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Die gegen den angefochtenen Beschluss vom 5. November 2019 im Beschwerdeverfahren von dem Antragsgegner geltend gemachten Einwände, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine andere Entscheidung. Der Antragsgegner, der einen Anspruch der Antragstellerin auf Förderung in einer Tageseinrichtung für Kinder ab dem dritten Lebensjahr gemäß § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII nicht grundsätzlich in Frage stellt, wendet gegen den angefochtenen Beschluss ein, den vom Verwaltungsgericht der Antragstellerin diesbezüglich zuerkannten Anspruch auf Nachweis eines Platzes in einer Tageseinrichtung gegenwärtig nicht erfüllen zu können. Eine einstweilige Anordnung, die dem öffentlichen Träger der Jugendhilfe aufgebe, einem antragstellenden Kind einen Betreuungsplatz in einer Tageseinrichtung nachzuweisen, könne nicht ergehen, wenn dieser - wie hier - substantiiert aufgezeigt habe, dass ihm tatsächlich kein Betreuungsplatz zur Verfügung steht, den er nachweisen könnte, weil er andernfalls zu etwas verpflichtet würde, das er rein faktisch zu leisten nicht in der Lage sei. Derzeit stünden im Kreisgebiet keine freien Plätze zur Verfügung, die er der Antragstellerin anbieten könne, so dass er durch den Erlass der streitigen einstweiligen Anordnung zu einer ihm tatsächlich unmöglichen Leistung verpflichtet worden sei. Dies ergebe sich aus der Auswertung einer Zusammenstellung der im Kreisgebiet vorhandenen Betreuungsplätze zum Stand 1. Dezember 2019. Hieraus folge, dass im Kreisgebiet aktuell 12.903 Kindertagesplätze eingerichtet seien, wovon 11.406 Plätze tatsächlich belegt seien. Nicht belegbar aufgrund besonderer Umstände seien 1.497 Plätze, weshalb ein freier Platz zur Vergabe an die Antragstellerin nicht zur Verfügung stünde. Diese Einwendungen rechtfertigen indes eine Aufhebung oder Abänderung des angefochtenen Beschlusses vom 5. November 2019 nicht. Der Antragsgegner beruft sich darauf, in seinem Kreisgebiet stünden derzeit keine Betreuungsplätze zur Verfügung, so dass er der Verpflichtung aus der angefochtenen einstweiligen Anordnung, der Antragstellerin einen Platz in einer Tageseinrichtung nachzuweisen, derzeit nicht nachkommen könne. Durch diesen Einwand wird der grundsätzlich bestehende Anspruch der Antragstellerin auf Förderung in einer Tageseinrichtung gemäß § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII dem Grunde nach nicht in Frage gestellt, da dieser nicht unter einem Kapazitätsvorbehalt steht und damit durch eine Auslastung der Kapazitäten in seinem Bestand nicht berührt wird. Er besteht vielmehr auch im Fall der Kapazitätserschöpfung grundsätzlich fort (vgl. u. a.: Sächs. OVG, Beschluss vom 7. Juni 2017 - 4 B 112/17 - juris). § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII bindet den Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung an keine andere Voraussetzung als die Vollendung des dritten Lebensjahres und steht daher nach seiner rechtlichen Ausgestaltung nicht unter einem Kapazitätsvorbehalt. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass der dem Jugendhilfeträger obliegende Nachweis eines Platzes in einer Tageseinrichtung für ein über drei Jahre altes Kind nur aus einem begrenzten Vorrat erfüllt werden kann und dass der Jugendhilfeträger nicht im Wege der einstweiligen Anordnung zu einer Handlung verpflichtet werden kann, deren Erfüllung ihm objektiv unmöglich ist. Dies hat zur Folge, dass er im Fall des Fehlens eines geeigneten Platzes grundsätzlich auch nicht zu einem Nachweis eines solchen verpflichtet werden kann (Hess. VGH, Beschluss vom 4. Februar 2014 - 10 B 1973/13 - juris). Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass letztlich niemand zu einer Handlung verpflichtet werden kann, die ihm oder allgemein zu erfüllen tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. Dieser aus dem Rechtsstaatsprinzip ableitbare Grundsatz hat in mehreren gesetzlichen Vorschriften seine normative Ausformung erfahren, so etwa in § 275 Abs. 1 BGB und in § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Auch eine Handlung, die nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 Abs. 2 ZPO angeordnet werden kann, muss dem Verpflichteten zu erbringen möglich sein (Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl., § 983 Rn. 5). Eine einstweilige Anordnung, die auf die Erbringung einer unmöglichen Leistung gerichtet ist, ist daher nicht zulässig (so auch: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz, 6. Aufl., Rn. 144). Hieran ist im Grundsatz festzuhalten. Allerdings sind an den dem Antragsgegner obliegenden Nachweis der Unmöglichkeit in Bezug auf die von ihm verlangte Handlung strenge Anforderungen zu stellen. Von einer Unmöglichkeit zur Erfüllung einer verlangten Handlung und damit der Unzulässigkeit, hierzu verpflichtet zu werden, kann nämlich nur dann ausgegangen werden, wenn diese Handlung nicht nur zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, sondern auch in absehbarer Zukunft unmöglich ist. Dies hat zur Folge, dass in Fällen der vorliegenden Art nicht allein auf die tatsächliche Belegungssituation an einem mehr oder minder wahllos herausgegriffenen Stichtag abgestellt werden kann, weil bei der Vielzahl der in den Blick zu nehmenden Tageseinrichtungen, der unterschiedlichen Umstände, die geeignet sind, die Vergabemöglichkeiten ggf. auch kurzfristig positiv wie negativ zu beeinflussen sowie der individuellen Umstände der hierin bereits aufgenommenen Kinder und der einen Platz noch begehrenden Kinder die tatsächlichen Verhältnisse einer so erheblichen Volatilität unterliegen, dass sie sich in Folge der unterschiedlichen Einflussfaktoren ständig verändern können. Insofern ergibt sich aus der von dem Antragsgegner im Rahmen der Beschwerdebegründung vorgelegten tabellarischen Übersicht zum Stichtag 1. Dezember 2019, dass im gesamten Kreisgebiet des Antragsgegners insgesamt 12.903 Plätze in Kindertageseinrichtungen vorhanden sind, von denen insgesamt 1.497 Plätze nicht belegt sind. Unter diesen 1.497 nicht belegten Plätzen sind u. a. allein 344, die wegen Fachkräftemangel derzeit nicht sollen belegt werden können, der in seinem Ausmaß ggf. auch kurzfristigen Schwankungen - etwa bei Neueinstellungen oder Rückkehr von Fachkräften aus einem längeren Krankenstand - unterliegen kann. Die Richtigkeit der gesamten Angaben des Antragsgegners zum Stichtag 1. Dezember 2019 unterstellt, ergäbe sich der Befund, dass jedenfalls zum 1. Dezember 2019 kein Platz in einer Tageseinrichtung für die Antragstellerin zur Verfügung gestanden hat. Allerdings weist die von dem Antragsgegner vorgelegte Tabelle bereits in sich Unstimmigkeiten auf, weil in den Gemeinden Dietzenbach und Rödermark mehr freie Plätze aufgeführt sind als in den nachfolgenden Erläuterungen für die Nichtbelegung, während für die Gemeinde Rodgau für mehr Plätze als angeblich nicht belegt Begründungen abgegeben sind, worauf die Beteiligten in der hiesigen Verfügung vom 19. Dezember 2019 auch hingewiesen worden sind. Es bedarf keines abschließenden Eingehens darauf, ob diesen Abweichungen, die sich rechnerisch im Ergebnis aufheben, eine erhebliche Bedeutung beizumessen ist und/oder ob der Antragsgegner diese Abweichungen in seinen Schriftsätzen vom 23. November 2019 und 16. Januar 2020 im Ergebnis hinreichend erklärt hat. Ebenfalls muss nicht abschließend darauf eingegangen werden, ob den für die Nichtbelegung abgegebenen Erklärungen gefolgt werden kann, was insbesondere für die Plätze, die aufgrund Integration nicht sollen belegt werden können, mangels näherer Darlegungen zu den jeweils vorhandenen „Integrationskindern“ und dem sich hieraus rechnerisch ableitenden höheren Betreuungsaufwand, zweifelhaft erscheint. Denn der Senat vermag jedenfalls nicht allein aufgrund dieser sich auf den Stichtag 1. Dezember 2019 beziehenden Ausführungen zu erkennen, dass die dem Antragsgegner mit dem angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts auferlegte Handlung ihm zu erbringen im oben dargestellten Sinne unmöglich ist und vor allem auch in absehbarer Zukunft nicht möglich sein wird. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass sich die in der vorgelegten Tabelle dargestellten Umstände gleichsam täglich ändern können, etwa indem eine oder mehrere Fachkräfte gewonnen werden. Die nach der Tabelle nicht belegbaren Plätze wegen der Eingewöhnungsphase bei Aufnahme neuer Kinder in die Einrichtung dürften ebenfalls Veränderungen unterliegen, da diese Eingewöhnungsphase nicht über ein ganzes Kindergartenjahr oder auch nur ein Halbjahr andauern dürfte. Auch die Belegung kann sich stetig ändern, etwa wenn Kinder mit ihren Eltern verziehen oder längerfristig erkranken und hierdurch einen Platz freimachen. Sicher sind auch Veränderungen „in die andere Richtung“ möglich, indem Fachkräfte abwandern oder langfristig erkranken oder Kindergartenträger aufgrund solcher Umstände die Kapazität ihrer Tageseinrichtung reduzieren. So ist dem Senat aus anderen Verfahren des Antragsgegners bekannt, dass teilweise noch im Verlauf des Beschwerdeverfahrens Betreuungsplätze gefunden werden konnten, die zum Zeitpunkt der früheren Betrachtung noch nicht vorhanden bzw. erkennbar waren bzw. dass die dem Senat zum Stand 1. Dezember 2019 gemeldeten Zahlen bereits in der Folgezeit nicht unerheblichen Schwankungen unterlegen sind. Dies zeigt, dass das Abstellen auf einen bestimmten Stichtag als zu kurz gegriffen angesehen werden muss. Bei einer stichtagsbezogenen Betrachtung kann es sich immer nur um eine reine Momentaufnahme handeln, die das eine oder andere Ergebnis erbringt. Der Senat ist daher nicht (mehr) der Auffassung, dass die Darlegung einer bestimmten Situation zu einem bestimmten Stichtag ausreichen kann, um eine Unmöglichkeit der Erfüllung des Anspruchs nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII durch den Jugendhilfeträger anzunehmen. Es kann nicht dem einzelnen Kind, seinen Eltern und Bevollmächtigten überlassen bleiben, jeweils bei Änderung der Situation einen neuen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu stellen, zumal sie gar nicht die Möglichkeit haben werden, relevante Veränderungen festzustellen. Vielmehr obliegt es dem Jugendhilfeträger, die Belegungssituation beständig im Blick zu behalten und aus Änderungen gegebenenfalls Konsequenzen zu ziehen. Es muss daher dem Vollstreckungsverfahren überlassen bleiben, dem Antragsgegner den jeweiligen Nachweis zu erlauben, dass ein geeigneter Platz für die Antragstellerin (immer noch) nicht zur Verfügung steht. Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur ist nämlich Voraussetzung für die Anordnung eines Zwangsgeldes die grundlose Säumnis des Vollstreckungsschuldners, weil die Androhung nur gerechtfertigt ist, wenn es dem Forderungsschuldner billigerweise zugemutet werden konnte, in der seit der Zustellung des Titels verstrichenen Zeit die Verpflichtung zu erfüllen (so Nieders. OVG, Beschluss vom 15. November 2019 - 10 OB 210/19 - juris, m. w. N.; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29. Mai 2015 - 10 S 835/15 - juris; Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl., § 172 Rn. 6a). Der Antragsgegner dürfte daher berechtigt sein, noch im Vollstreckungsverfahren darzulegen, dass er - erfolglos - alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat, der Antragstellerin einen Platz in einer Kindertagesstätte zu verschaffen, der den in der erlassenen einstweiligen Anordnung festgelegten Anforderungen genügt, wobei allerdings an den Nachweis entsprechend hohe Anforderungen zu stellen sein dürften (vgl. hierzu: Nieders. OVG, Beschluss vom 15. November 2019, a. a. O.). Auch die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet. Die gegen den angefochtenen Beschluss vom 5. November 2019 im Beschwerdeverfahren von der Antragstellerin geltend gemachten Einwände, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine andere Entscheidung. Die Antragstellerin begehrt eine Abänderung des angefochtenen Beschlusses vom 5. November 2019 dergestalt, dass der Antragsgegner verpflichtet werden möge, ihr über den zuerkannten Anspruch auf Nachweis eines Platzes in einer Tageseinrichtung im Umfang von fünf Stunden täglich von Montag bis Freitag einen Platz in einer Tageseinrichtung nachzuweisen, der von Montag bis Freitag eine Betreuung im Umfang von acht Stunden täglich gewährleiste. Die Antragstellerin macht insoweit im Wesentlichen geltend, dass sie aus § 24 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII, Art. 3 Abs. 1 GG und dem Sozialstaatsprinzip einen Teilhabeanspruch auf Nachweis eines Ganztagsplatzes innerhalb der bestehenden Kapazitäten habe. Auch wenn der Regelung in § 24 SGB VIII kein unbedingter Anspruch auf einen Ganztagsplatz zu entnehmen sei, habe sie doch zumindest bei vorhandenen Ganztagsplätzen und diesbezüglich durchgeführten Auswahl- und Vergabeverfahren einen Anspruch auf Teilhabe und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung im Rahmen der behördlich durchgeführten Auswahlverfahren. Überdies wäre die nach § 24 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII bestehende Hinwirkungspflicht auf den Erhalt eines Ganztagesplatzes erkennbar sinnlos, wenn nicht gleichsam mit der entsprechenden Verpflichtung auch ein Anspruch auf Erhalt der so geschaffenen Ganztagsplätze und der transparenten Überprüfung der diesbezüglichen Auswahlverfahren gerichtlich durchsetzbar wäre. Da der Antragsgegner nicht habe darlegen können, dass der von ihr begehrte Ganztagsplatz nicht vorhanden bzw. die Kapazität an Ganztagsplätzen ausgeschöpft sei, müsse vom Vorhandensein entsprechend freier und besetzbarer Ganztagsplätze in Kindertageseinrichtungen ausgegangen werden, so dass ihr ein Anspruch auf den begehrten Ganztagsplatz zuzuerkennen sei. Diese Ausführungen vermögen indes nicht zu überzeugen. Aus § 24 Abs. 3 SGB VIII ergibt sich kein Anspruch der Antragstellerin auf eine ganztägige Förderung in einer Kindertageseinrichtung im Umfang von werktäglich acht Stunden. Dies ergibt sich bereits eindeutig aus dem Wortlaut des § 24 Abs. 3 Satz 1 und 2 SGB VIII; denn daraus, dass im Hinblick auf die Ganztagsbetreuung in § 24 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII eine bloß objektiv-rechtliche Hinwirkungspflicht formuliert ist, folgt, dass eine Ganztagsbetreuung nicht vom Rechtsanspruch des § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII umfasst ist. Die Regelung dieser Hinwirkungspflicht wäre nämlich erkennbar sinnlos, wenn auf eine Ganztagsbetreuung bereits nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII ein subjektiver Anspruch bestünde. Inwiefern sich ein Anspruch auf eine Ganztagsbetreuung in einer Kindertageseinrichtung aus dem Sozialstaatprinzip ergeben soll, erschließt sich nicht und wird von der Antragstellerin auch nicht dargelegt. Von daher ist davon auszugehen, dass dem Anspruch der Antragstellerin auf Nachweis eines Platzes in einer Tageseinrichtung nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII durch die Verpflichtung, ihr im Umfang von werktäglich fünf Stunden einen Betreuungsplatz nachzuweisen, hinreichend Genüge getan ist. Wegen der sachlichen Berechtigung der zeitlichen Begrenzung des Umfangs auf fünf Stunden wird zur weiteren Begründung gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Beschlusses Bezug genommen, die sich der Senat zu eigen macht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht, soweit die Antragstellerin einwendet, es bestehe aus Art. 3 Abs. 1 GG ein Teilhaberecht ihrerseits an den vorhandenen Ganztagsplätzen; sie habe daher einen Anspruch auf Teilhabe an Auswahlverfahren zur Vergabe von Ganztagsbetreuungsplätzen und auf eine ermessensfehlerfreie Auswahl- und Vergabeentscheidung. Diese Ausführungen bedürfen indes keiner vertieften Auseinandersetzung, weil etwaige Ansprüche auf Teilhabe an Auswahl- und Vergabeverfahren bzw. auf transparente Auswahlverfahren und ermessensfehlerfreie Vergabeentscheidungen bezüglich Ganztagsbetreuungsplätzen schon deshalb gegenüber dem Antragsgegner keinen Anspruch auf Nachweis eines Ganztagsbetreuungsplatzes begründen können, weil dieser als Jugendhilfeträger keine selbst zu vergebenden Betreuungsplätze in Tageseinrichtungen unterhält bzw. verwaltet, selbst also keine Vergabeverfahren durchführt, an denen er die Antragstellerin beteiligen könnte und selbst auch keine Vergabeentscheidungen trifft. Die im Zuständigkeitsbereich des Antragsgegners verfügbaren Plätze in Kindertageseinrichtungen stehen ausweislich der vorgelegten Übersicht ausschließlich in kommunaler, konfessioneller oder freier Trägerschaft und werden von den jeweiligen Trägern vergeben. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens haben nach § 154 Abs. 2 VwGO die Antragstellerin zu 1/3 und der Antragsgegner zu 2/3 zu tragen. Beide Beteiligte sind jeweils mit ihren Rechtsmitteln unterlegen. Dabei ist das Unterliegen des Antragsgegners mit seiner Beschwerde als gewichtiger als das Unterliegen der Antragstellerin mit ihrer Beschwerde anzusehen, weil der Antragsgegner die vollständige Aufhebung der zu seinen Ungunsten erlassenen einstweiligen Anordnung begehrt und die Antragstellerin nur die nachträgliche Erweiterung derselben. Diesem Umstand erscheint eine anteilige Kostenbelastung von 1/3 zu 2/3 für das Beschwerdeverfahren angemessen. Das Verfahren ist gerichtskostenfrei (§ 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).