5 G 497/03

Leitsatz: 1. Wer als türkischer Staatsangehöriger mit einem Schengen Visum des Typs C in das Bundesgebiet einreist und einen Daueraufenthalt im Bundesgebiet beabsichtigt, reist unerlaubt i. S. d. § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ein. 2. Art. 41 Abs. 1 Zusatzprotokoll zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation vom 23.11.1970 privilegiert nicht den türkischen Staatsangehörigen, der zum Zwecke der Familienzusammen führung dauerhaft im Bundesgebiet leben möchte. 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstands wird auf 1.000,00 EUR festgesetzt. Es kann dahinstehen, ob der Antrag zulässig ist, denn inhaltlich geht es dem Antragsteller um eine Verlängerung seines Visums für weitere zwei Monate nach Ablauf des ihm bis Ende Februar 2003 gültigen Visums. Da der begehrte weitere zweimonatige Aufenthalt bis Ende April jedenfalls faktisch stattgefunden hat und insofern ein Antrag auf Genehmigung des weiteren Aufenthalts nicht gestellt worden ist, stellt sich der Kammer die Frage, ob die Duldungsbescheinigung auch für eine Zeit beansprucht werden kann, für die der Antragsteller eine Aufenthaltsgenehmigung noch gar nicht beantragt hat. Die Kammer lässt diese Frage mangels Entscheidungserheblichkeit offen, denn der Antrag ist jedenfalls unbegründet, da dem Antragsteller eine Bescheinigung nach § 69 Abs. 2 AuslG auch für den abgelaufenen Zeitraum zwischen Ende Februar und Ende April 2003 nicht zusteht. 1. Die Duldungsfiktion ist nämlich nicht eingetreten, weil der Verlängerungsantrag zu spät gestellt worden ist. Das von der Schwedischen Botschaft in Ankara nach Art. 11 des Übereinkommens zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14.06.1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen vom 19.06.1990 (BGBl II S. 1010), geändert durch Gesetz vom 01.07.1997 (BGBl. II S. 1606) – SDÜ – und der Verordnung (EG) Nr. 1683/95 ausgestellte sog. „Schengen-Visum“ berechtigt den Inhaber, sich im Hoheitsbereich der Schengen-Staaten innerhalb des in der zweiten Zeile des Visums angegebenen Zeitraums aufzuhalten, wobei die Anzahl der Einreisen und die Aufenthaltsdauer insgesamt die in der dritten Zeile des Visums angegebenen Werte nicht überschreiten darf. Vorliegend ist der Antragsteller mit einem vom 22.01.2003 bis 28.02.2003 gültigen Visum eigenen Angaben zufolge am 28.01.2003 ins Bundesgebiet eingereist. Da die Gültigkeit nach Zeile 3 des Visums auf 30 Tage beschränkt war, endete der erlaubte Aufenthalt am 26.02. 2003. Sein am 27.02.2003 eingegangener Verlängerungsantrag ging somit erst nach Ablauf des erlaubten Aufenthalts ein und konnte die Fiktion des § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG somit nicht mehr auslösen (Hess. VGH, Beschl. v. 29.01.1997 – 12 TG 996/96– juris; Hess. VGH, Beschl. v. 22.05.1996 – 10 TG 4207/95– EZAR 622 Nr. 28; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 07.02.1995 – 13 S 2924/94– EZAR 622 Nr. 23; OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 01.10.1999 – 18 B 1381/99–, NVwZ 2000, 346 [347]; OVG Rheinl.-Pf., Beschl. v. 10.02.1999 – 11 B 10148/99– juris; Renner, Ausländerrecht, 7. Aufl. 1999, § 69 AuslG Rdnr. 13; Kloesel/ Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, 3. Aufl., § 69 AuslG Rdnr. 9; a. A.: Hamb. OVG, Beschl. v. 10.10.2000 – 3 Bs 289/00– juris, VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 14.11.1994 – 1 S 818/94–, NVwZ-RR 1995, 295 [297]). 2. Unabhängig davon ist der Antragsteller auch unerlaubt i. S. von § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG eingereist, weshalb der Eintritt der Fiktionswirkung auch bei rechtzeitiger Antragstellung kraft Gesetzes ausgeschlossen wäre. Seine Einreise war unerlaubt, weil er nicht die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung besaß (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG). Nach der amtlichen Begründung betrifft § 58 Abs. 1 AuslG die „materiell unerlaubte Einreise“ (BT-Drucks. 11/6321, S. 76). Es genügt daher nicht, mit (irgend-)einem Visum in das Bundesgebiet einzureisen. Notwendig ist vielmehr das für den angestrebten konkreten Aufenthaltszweck notwendige Visum (Hess. VGH, Beschl. v. 29.06.1994 – 12 TH 1290/94–, InfAuslR 1994, 349 und v. 14.11.1995 – 12 TG 1358/95–, InfAuslR 1996, 142 –; OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 20.01.2001 – 18 B 2025/99 –, NVwZ-RR 2001, 538 ff.; Hamb. OVG, Beschl. v. 04.06.1991 – Bs V 93/91–, EZAR 622 Nr. 12; Schl.-Hst. OVG, Beschl. v. 12.03.1992 – 4 M 25/92 –, InfAuslR 1992, 125; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 06.07.1992 – 1 S 881/92 –, InfAuslR 1993, 14; Kanein/Renner, Ausländerrecht, 7. Aufl. 1999, § 58 Rdnr. 5; Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, § 58 AuslG Rdnr. 5; Funke-Kaiser in GK-AuslR, § 69 Rdnr. 26). Der Antragsteller hat ein Schengen-Visum des Typs „C“ erhalten. Gemäß Abschnitt VI Nr. 1.7 der Gemeinsamen konsularischen Instruktion an die diplomatischen Missionen und die konsularischen Vertretungen, die von Berufskonsularbeamten geleitet werden – nachstehend kurz: GKI – (Amtsbl./EU Nr. C 313 vom 16.12.2002, S. 1- 96) berechtigt dieses Visum nur zu einem kurzfristigen Aufenthalt von höchstens 90 Tagen; eine Einwanderung ist mit diesem Visum nicht möglich (Abschnitt I Nr. 2.1.3 i. V. mit Abschnitt VI Nr. 1.4 GKI). Das C-Visum wird zu keinem bestimmten kurzfristigen Aufenthaltszweck erteilt. Ihm lässt sich daher nicht entnehmen, dass es ausschließlich für touristische Zwecke erteilt wurde. Aus Art. 5 Abs. 1 Buchst. c) SDÜ ist zu folgern, dass das C-Visum auch erteilt werden kann, wenn der Ausländer in der Lage ist, die Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhalts „auf legale Weise zu erwerben“. Daraus hat die Verwaltungspraxis, z. B. der deutschen Auslandsvertretungen, abgeleitet, das C-Visum könne auch zur Arbeitsaufnahme erteilt werden, sofern der voraussichtliche Aufenthalt 90 Tage nicht übersteigt (z. B. bei Saisonkräften in der Landwirtschaft, vgl. hierzu auch Westphal in: Huber, Handbuch des Ausländer- und Asylrechts, B 651, Art. 5 Rdnr. 22). Hieraus ist zu schließen, das ein C-Visum auch zum Zwecke der Eheschließung erteilt werden darf, wenn die Gesamtaufenthaltszeit für diesen Zweck 90 Tage nicht übersteigt und im Anschluss an die Eheschließung kein Daueraufenthalt geplant ist. An letzterer Voraussetzung fehlt es für eine erlaubte Einreise i. S. d. § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG. Aus seinem Gesamtverhalten ist zu entnehmen, dass der Antragsteller schon bei der Einreise einen Daueraufenthalt anstrebte und nicht beabsichtigte, in die Türkei zurückzukehren. Einen Tag nach Ende des erlaubten 30-tägigen Aufenthalts (am 27.02.2003) teilte der Antragsteller dem Antragsgegner mit, er beabsichtige, an diesem Tag seine Verlobte zu heiraten (Bl. 10 d. A.). Zu diesem Zeitpunkt waren die Unterlagen für eine Eheschließung bereits vollständig; lediglich die Ehescheidung des Antragstellers in der Türkei musste nach deutschem Recht noch anerkannt werden. Dies alles spricht dafür, dass die Eheschließungspläne schon in der Türkei gefasst worden sind und im Zeitpunkt der Einreise ein Daueraufenthalt geplant war. Selbst wenn der Antragsteller sich erst im Bundesgebiet zu einer Eheschließung und einem Daueraufenthalt entschlossen haben sollte, müsste dieser spätere Entschluss durch den Vortrag besonderer Umstände plausibel gemacht werden (BVerwG, Urt. v. 04.09.1986 – 1 C 19.86–, BVerwGE 75, 20 [25] = InfAuslR 1987, 1 [2]; OVG Nordrh.-Westf., Beschl. v. 20.01.2001 – 18 B 2025/99 –, NVwZ-RR 2001, 538 ff.), wobei eine schlichte Behauptung nicht ausreicht (Funke-Kaiser in GK-AuslR, § 69 Rdnr. 28). Die Darlegungslast hinsichtlich des Sinneswandels obliegt dem eingereisten Ausländer, d. h. dem Antragsteller. Weder aus dem bisherigen Vorbringen noch aus dem Akteninhalt lässt sich ein solcher plausibler Sinneswandel entnehmen. 3. Der Hinweis des Antragstellers, als türkischer Staatsangehöriger habe er Anspruch auf visumsfreie Einreise zu Besuchszwecken, weil Art. 41 Abs. 1 des Zusatzprotokolls zum Abkommen vom 12. September 1963 zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei für die Übergangsphase der Assoziation vom 23.11.1970 (BGBl. 1972 II S. 385), geändert durch Ergänzungsprotokoll v. 30.06.1973 (BGBl. 1975 II S. 165), – nachstehend kurz: ZPr – bestimme, dass die Vertragsparteien keine neuen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einführen, und er im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des ZPr visumsfrei ins Bundesgebiet einreisen durfte, verfängt nach Auffassung der Kammer nicht. Art. 41 Abs. 1 ZPr verbietet, neue Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs einzuführen. Diese Bestimmung ist in der Gemeinschaft unmittelbar geltendes Recht und bedarf keiner weiteren Umsetzung, weshalb sich der Antragsteller darauf berufen kann (EuGH, Urt. v. 11.05.2000 – Rs. C 37/98– Savas –, NVwZ-Beil. I 2000, 139 [141]). Art. 41 Abs. 1 ZPr nimmt jedoch lediglich Bezug auf das vereinbarte Ziel des Abkommens zur Gründung einer Assoziation zwischen der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und der Türkei vom 12.09.1963 (BGBl. 1964 II S. 509) – im Folgenden: AssAbk –, die gegenseitigen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit aufzuheben und den freien Dienstleistungsverkehr herzustellen (Art. 13 und 14 AssAbk). Erleichterungen der allgemeinen Arbeitnehmerfreizügigkeit, die das AssAbk in Art. 12 zusätzlich behandelt, sieht das ZPr nicht vor. Daraus ist zu schließen, dass Art. 41 Abs. 1 ZPr auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht anzuwenden ist (wie hier: OVG Nordrh.-Westf., Urt. v. 13.06.2001 – 17 A 5552/00–, NVwZ 2001, 1438 [1440]; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 14.03.2001 – 10 S 536/01–, NVwZ 2001, 1442; VG Berlin, Urt. v. 03.07.2003 – VG 11 A 565.01 –, InfAuslR 2002, 384 [387]; Rittstieg, InfAuslR 2000, 428 zu [wohl a. A.]Bay. VGH, Urt. v. 12.07.2000 – 10 B 99.1889–, NVwZ-Beil. I 2000, 148 [149]). Auch die allgemeine Freizügigkeit der Unionsbürger als Endstufe der Europäischen Einigung, wie sie in Art 8 a EWGV (nun Art. 18 EG) verankert ist, wird durch das AssAbk weder geregelt noch angesprochen. Es kann sich daher allein die Frage stellen, ob der Antragsteller mit Blick auf das Verbot des Art. 41 Abs. 1 ZPr, neue Beschränkungen im Dienstleistungsverkehr zwischen der EWG und der Türkei einzuführen, privilegiert ist. Das könnte deshalb fraglich sein, weil der EuGH in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertritt, Dienstleistungsfreiheit i. S. der Art. 49, 50 EG (früher Art. 59, 60 EWGV) schließe das Recht des Leistungsempfängers ein, sich zur Inanspruchnahme einer Dienstleistung kurzzeitig in einen anderen Mitgliedstaat zu begeben, ohne durch Beschränkungen daran gehindert zu werden (grundlegend EuGH, Urt. v. 31.01.1984 – Rs 286/82 und 26/83 – Luisi und Carbone –, NJW 1984, 1288 ; EuGH, Urt. v. 09.08.1994 – Rs C 43/93– Van der Elst, InfAuslR 1994, 388 [389] m. w. N.; EuGH, Urt. v. 19.01.1999 – Rs C 348/96– Calfa –, InfAuslR 1999, 165 ). So seien beispielsweise touristische Kurzaufenthalte vom Dienstleistungsverkehr erfasst. Da der Antragsteller, was keiner weiteren Darlegung bedarf, mit jedem Aufenthalt – und erst recht bei einem dauerhaften Verbleib im Bundesgebiet – alltäglich eine Vielzahl von Dienstleistungen in Anspruch nähme, stellt sich die Frage, ob er zur Entgegennahme dieser unbestimmten Zahl von Dienstleistungen berechtigt ist, entsprechend den im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens des ZPr am 01.01.1973 (BGBl. 1973 II S. 385) geltenden Einreisebestimmungen sichtvermerksfrei ins Bundesgebiet einzureisen (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG i. d. F. der Bek. v. 12.03.1969 [BGBl. I S. 206]) und den Antrag auf eine Aufenthaltserlaubnis für einen Daueraufenthalt nach der Einreise ins Bundesgebiet (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG a. F.) mit der in § 21 Abs. 3 Ausländergesetz vom 28.04.1965 (BGBl. I S. 353) – im Folgenden: AuslG 1965 – genannten Wirkung eines vorläufig erlaubten Aufenthalts zu stellen. Diese Frage ist zu verneinen. Der Definitionsbereich des „Dienstleistungsverkehrs“ des Gemeinschaftsrechts ist mit dem des Assoziationsrechts deckungsgleich (im Ergebnis wie hier VG Berlin, Urt. v. 03.07.2002 – VG 11 A 565.01 –, InfAuslR 2002, 384 [387]; wohl auch EuGH zur Parallelproblematik des Art. 53 EWGV im Urt. v. 11.05.2000 – Rs C 37/98– NVwZ-Beil. I 2000, 139 [141, dort Nr. 48]). Der EuGH hat bereits entschieden, dass aus den Art. 59 und 60 EWGV (jetzt Art. 49 und 50 EG) hervorgehe, dass eine auf Dauer oder jedenfalls ohne absehbare zeitliche Beschränkung ausgeübte Tätigkeit nicht unter die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften über den freien Dienstleistungsverkehr falle. Solche Tätigkeiten können je nach Lage nur in den Anwendungsbereich der Art. 48 bis 51 EWGV (jetzt Art. 39 bis 42 EG– Arbeitnehmerfreizügigkeit) und 52 bis 68 EWGV (jetzt Art. 43 bis 55 EG– Niederlassungsrecht) fallen (EuGH, Urt. v. 05.10.1988 – Rs 196/87– Steymann, NVwZ 1990, 53 ). Da die beiden letztgenannten Bereiche von Art. 41 Abs. 1 ZPr nicht erfasst werden, steht der Anwendung des geltenden Rechts (§ 69 AuslG) in Bezug auf den Antragsteller nichts entgegen. 4. Der Hilfsantrag hat gleichfalls keinen Erfolg, weil die Eheschließung inzwischen erfolgt ist. 5. Auch andere Ansprüche auf Duldung (§ 55 Abs. 2 AuslG) sind nicht ersichtlich, da die Abschiebung weder rechtlich noch tatsächlich unmöglich ist. Art. 6 Abs. 1 GG gebietet keine generelle Befreiung von den Einreise- und Sichtvermerksbestimmungen. 6. Vorläufige Aufenthaltsrechte aus dem des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrates EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation (ANBA 1981, 4) – im Folgenden kurz: ARB – in der Auslegung, die der Beschluss durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) erfahren hat (vgl. Urt. v. 16.12.1992 – Rs C-237/91, abgedruckt in NVwZ 1993, 258 ff.), scheiden bereits deswegen aus, weil der Antragsteller über kein gesichertes Aufenthaltsrecht verfügt und dem deutschen Arbeitsmarkt nicht angehört. 7. Für den Ausgang des hiesigen Verfahrens ist es ohne Belang, warum die Vergleichsverhandlungen zwischen den Beteiligten über die Erteilung einer Vorabzustimmung zur Ausreise und Wiedereinreise zum Zwecke der Familienzusammenführung gescheitert sind. Insbesondere kommt es nicht auf die Klärung der Frage an, ob dem Antragsteller eine von seiner Ehefrau abgeleitete Aufenthaltserlaubnis materiell zusteht. Diese Frage muss, da es zu einer außergerichtlichen Einigung nicht gekommen ist, im Sichtvermerksverfahren nach erfolgter Ausreise geklärt werden. Da der Antragsteller unterliegt, sind ihm die Kosten aufzuerlegen (§ 154 Abs. 1 VwGO). Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes ergibt sich aus §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 20, 25 GKG, wobei das Gericht in Übereinstimmung mit dem von Richtern aus der Verwaltungsgerichtsbarkeit entworfenen Streitwertkatalog (veröffentlicht bei Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl. 2003, Anh. zu § 164 Rdnr. 14, bei Redeker/ v. Oertzen, VwGO, 13. Aufl. 2000, § 165 Rdnr. 19, bei Eyermann, VwGO, 11. Aufl. 2000, Anhang 1 und im DTV-Text VwVfG/ VwGO, Bestell-Nr. 5526, 28. Aufl. 2002) für das Erstreiten einer Duldung von der Hälfte des Auffangstreitwertes ausgeht, der wegen der Vorläufigkeit der Entscheidung nochmals um die Hälfte zu reduzieren ist.