14 TH 2764/90

I. Der Antragsteller, ein eingetragener Verein, der sich nach § 2 seiner Vereinssatzung die Förderung des Billardsportes zum Zweck gesetzt hat, wendet sich gegen eine für sofort vollziehbar erklärte Verfügung, mit der ihm unter Androhung eines Zwangsgeldes aufgegeben worden ist, die Verabreichung von Getränken in den Vereinsräumen zu unterlassen. Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein in erster Instanz erfolglos gebliebenes Aussetzungsbegehren weiter. II. Die Beschwerde ist unbegründet; denn das Verwaltungsgericht hat den Eilantrag des Antragstellers zu Recht abgelehnt. Der Widerspruch, dessen aufschiebende Wirkung wiederherzustellen bzw. - soweit es um die Androhung eines Zwangsgeldes und damit um eine Vollstreckungsmaßnahme geht - anzuordnen begehrt wird, verspricht keine Aussicht auf Erfolg, weil sich die angegriffene Verfügung als offensichtlich rechtmäßig erweist und auch die dem Formerfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - entsprechende Anordnung der sofortigen Vollziehung in der Sache keinen Bedenken begegnet. Zutreffend ist die Untersagungsverfügung auf § 15 Abs. 2 der Gewerbeordnung - GewO -, der nach § 31 des Gaststättengesetzes - GastG - Anwendung findet, gestützt. Danach kann die Fortsetzung eines Betriebes verhindert werden, wenn ein Gaststättengewerbe, zu dessen Beginn eine Erlaubnis erforderlich ist, ohne diese Erlaubnis begonnen wird. Der Antragsteller betreibt in seinen Vereinsräumen ein Gaststättengewerbe im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG, für das er die nach § 2 Abs. 1 GastG erforderliche Erlaubnis nicht besitzt. Die Vereinsräume, in denen er Getränke zum Verzehr verabreicht, sind zumindest einem bestimmten Personenkreis im Sinne des § 1 Abs. 1 GastG zugänglich. Im Gegensatz zu einem Zugänglichsein lediglich für einzelne individualisierbare Personen, z. B. bei Hochzeitsfeiern oder häuslichen Partys, handelt es sich gerade bei den Mitgliedern eines Vereins um einen in seiner Zusammensetzung nicht übersehbaren Personenkreis, der das Tatbestandsmerkmal "bestimmte Personen" erfüllt (Michel/Kienzle, Das Gaststättengesetz, 10. Aufl., § 1 Anm. 49; OVG Münster, B. v. 29.03.76 - XIV B 249/76 - GewArch 1976, S. 236). Die Eigenschaft als Gaststättengewerbe entfällt also nicht dadurch, daß zu den Vereinsräumen des Antragstellers nicht jedermann, sondern - wie vom Antragsteller selbst vorgetragen - lediglich die Mitglieder des Vereins, dessen Mitgliederzahl nicht begrenzt und bei dem ein Wechsel im Bestand der Mitglieder jederzeit möglich ist, Zutritt hat. Der Ausschank der Getränke erfolgt auch gewerbsmäßig, weil der Antragsteller durch den Verkauf der Getränke zu einem "Einheitspreis" von DM 2,50 Einnahmen erwirtschaftet, die trotz seiner entgegenstehenden Behauptung bei realistischer Betrachtungsweise die Selbstkosten übersteigen. Es ist allgemein bekannt, daß für Getränke wie Bier, Sprudel, Coca Cola, Fanta, Apfelwein und Apfelsaft sowie andere Fruchtsäfte - um solche handelt es sich nach der mit Schriftsatz des Antragstellers vom 10. August 1990 vorgelegten Rechnung (Bl. 47 d. GA) - im Einkauf weit niedrigere Preise als - umgerechnet auf übliche Ausschankmengen - DM 2,50 zu bezahlen sind. Soweit der Antragsteller seine Argumentation hinsichtlich eines fehlenden Gewinnstrebens auf die anerkannte Gemeinnützigkeit sowie darauf stützt, daß die Vereinssatzung eine Gewinnabsicht ausschließe, wird dadurch die Gewerbemäßigkeit der vom Antragsteller betriebenen Schankwirtschaft ebensowenig in Frage gestellt wie durch die Art der Gewinnverteilung selbst. Denn zum einen kommt es auf den Wortlaut der Vereinssatzung nicht an, wenn das tatsächliche Verhalten davon abweicht (Michel/Kienzle, a.a.O., § 1 Rdnr. 7). Zum anderen ist es nicht erforderlich, daß der Betreiber Gewinne für sich selbst erzielen will; es reicht vielmehr aus, wenn mit dem wirtschaftlichen Überschuß tatsächlich gemeinnützige Zwecke verfolgt werden sollten (VGH Baden-Württemberg, U. v. 24.11.82 - 6 S 2258/81 - GewArch 1983, S. 94/95). Aus eben dieser Gewerbsmäßigkeit des Ausschanks sowohl alkoholischer als auch alkoholfreier Getränke folgt, daß dem Antragsteller das Privileg des § 23 Abs. 2 Satz 1 GastG auf Ausnahme von der Erlaubnispflicht nicht zugute kommt. Das Verbot, Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle zu verabreichen, erstreckt sich daher zu Recht auch auf alkoholfreie Getränke (Michel/Kienzle, a.a.O., § 23 Rdnr. 5). Schließlich ist das Einschreiten der Antragsgegnerin nach § 15 Abs. 2 GewO i.V.m. § 31 GastG auch nicht ermessensfehlerhaft. Zwar rechtfertigt das Fehlen einer gewerblichen Erlaubnis allein in der Regel nicht die Schließung eines Betriebes, vielmehr muß die Behörde zusätzlich die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit prüfen. Nach dem gegenwärtigen Stand des Verfahrens besteht aber keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß die Erlaubnisvoraussetzungen für den Betrieb der Schankwirtschaft gegeben sind. Abgesehen davon, daß der Antragsteller - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bisher keinen Erlaubnisantrag gestellt hat, ist mindestens ungeklärt, ob die persönlichen und räumlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis vorliegen. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, daß der weitere Gaststättenbetrieb in den Vereinsräumen des Antragstellers untersagt worden ist. Den von der Antragsgegnerin befürchteten Nachahmungseffekt zu unterbinden liegt auch im besonderen öffentlichen Interesse und rechtfertigt die mit dieser - wenn auch knappen so doch ausreichenden - Begründung angeordnete sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung. Da auch die Zwangsgeldandrohung im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften erfolgt ist, hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis dem Eilantrag des Antragstellers zu Recht den Erfolg versagt. Selbst wenn der angegriffene Beschluß auf einer Verletzung rechtlichen Gehörs beruhen sollte, weil - wie der Antragsteller behauptet - ihm die Gelegenheit verwehrt worden sei, zum Sachvortrag der Antragsgegnerin Stellung zu nehmen, so vermag auch diese Rüge der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn der Antragsteller hatte jedenfalls im Beschwerdeverfahren die Möglichkeit, schlüssig und substantiiert darzulegen, was er bei ausreichender Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits vor dem Verwaltungsgericht vorgetragen hätte. Da die Beschwerde schon nach dem eigenen Vorbringen des Antragstellers unbegründet ist, war sie mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen, ohne daß es auf eine Stellungnahme der obsiegenden Antragsgegnerin zu den Ausführungen im Schriftsatz des Antragstellers vom 30. Oktober 7990 ankommt. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 und dem entsprechend anzuwendenden § 14 des Gerichtskostengesetzes - GKG -, wobei sich der Senat an die in erster Instanz vorgenommene Bewertung des Interesses des Antragstellers anlehnt. Der Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).