4 TH 207/89

Die zulässige Beschwerde ist begründet, denn die Zwangsgeldfestsetzung in der Verfügung des Antragsgegners vom 16.09.1988 ist offensichtlich rechtswidrig und dem Rechtsschutzantrag des Antragstellers aus diesem Grunde stattzugeben. Sie ist rechtswidrig, weil in der zuvor in der Verfügung vom 07.09.1988 erfolgten Androhung keine Frist zur Erfüllung der Unterlassungspflicht und zur Erlangung von Rechtsschutz gemäß § 69 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 des Hessischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes -- HVwVG -- gesetzt wurde. Nach Abs. 1 Nr. 4 der Vorschrift können Verwaltungsakte (erst) vollstreckt werden, wenn die dem Pflichtigen gesetzte Frist erfolglos verstrichen ist. Ist die nach dieser Vorschrift erforderliche Fristsetzung unterblieben, ohne daß der Ausnahmetatbestand des § 72 HVwVG eingreift, fehlt es an einer wesentlichen Voraussetzung der Vollstreckung. Denn nach der gesetzlichen Regelung in § 69 HVwVG müssen die Vollstreckungsvoraussetzungen im Zeitpunkt der Vollstreckung vorliegen. Fehlt im Zeitpunkt der beabsichtigten Vollstreckung eine gesetzliche Voraussetzung, so darf nicht vollstreckt werden, ohne daß es darauf ankommt, ob die als selbständiger Verwaltungsakt ergangene Androhung des Zwangsmittels ihrerseits zuvor mit einem Rechtsmittel angegriffen wurde oder nicht. Zu diesem Ergebnis gelangt man sowohl dann, wenn man eine Zwangsmittelandrohung, die nicht mit einer Fristsetzung verbunden wurde und bei der auch nicht ordnungsgemäß von einer Fristsetzung abgesehen wurde, als nichtig ansieht (so Hess. VGH, Beschluß v. 30.04.1982 -- III TG 119/82 -- in NVwZ 1982, 514), als auch dann, wenn man der Zwangsmittelandrohung eine nur beschränkte Bestandskraft zuerkennt, soweit nämlich die in ihr enthaltenen Regelungselemente selbständige und unmittelbare Voraussetzungen der eigentlichen Vollstreckungsmaßnahme sind (vgl. Kreiling, Hessisches Verwaltungsvollstreckungsrecht, § 69 HVwVG, Erl. 7; zum Bundesrecht Engelhardt, Verwaltungsvollstreckungsgesetz, 2. Auflage, § 13 Anm. 1). Wie ausgeführt, kann von der nach § 69 Abs. 1 Nr. 2 HVwVG erforderlichen Fristsetzung gemäß § 72 HVwVG abgesehen werden, soweit eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung unaufschiebbar zu beseitigen ist (vgl. Hess. VGH, Beschluß des Großen Senats vom 11.06.1979 -- GrS 1/79 -- ESVGH 29, 215). Zutreffend geht der Antragsgegner davon aus, daß in Fällen, in denen -- wie vorliegend -- ohne die erforderliche Baugenehmigung gebaut wird, die Voraussetzungen des § 72 HVwVG für das Absehen von der Fristsetzung regelmäßig gegeben sind. Das Bauen ohne Baugenehmigung stellt einen Verstoß gegen das formelle Baurecht (§§ 87 Abs. 1, 96 Abs. 7 HBO) dar und erfüllt den Tatbestand des § 113 Abs. 1 Nr. 13 HBO. In diesem Verstoß gegen das Baurecht liegt zugleich eine Störung der öffentlichen Sicherheit im Sinne des § 72 HVwVG vor, die unaufschiebbar zu beseitigen ist, da bei auch nur zeitweiser Nichtbeachtung des Bauverbots dessen Ziel der Beendigung rechtswidriger Bautätigkeiten nicht erreicht werden könnte (Hess. VGH, Urteil vom 05.10.1979 -- IV OE 36/77 -- ESVGH Band 30 S. 115, 117 f.; Beschluß vom 25.03.1988 -- 4 TH 439/88 --). Entgegen der Auffassung des Antragsgegners verlangt § 72 HVwVG auch in diesem Fall, daß die Behörde nach pflichtgemäßem Ermessen darüber entscheidet, ob davon abzusehen ist, dem Bauherrn eine zumutbare Frist zur Erfüllung der bauaufsichtlichen Anordnung zu setzen (Hess. VGH, Beschluß vom 06.10.1988 -- 4 TG 3126/88 -- Hess. VGRspr. 1989, 27; Beschluß vom 17.03.1981 -- IV TH 8/81 -- BRS 38 Nr. 212). Der Antragsgegner meint, die Vollstreckungsvoraussetzung, daß die Behörde über das Absehen von der Fristsetzung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden habe, könne von der Sache her nicht für die Untersagung ungenehmigter Bauarbeiten gelten. Die Vorschrift sei in der Rechtsprechung bisher nur in den Fällen angewandt worden, in denen Gegenstand der Grundverfügung das Verbot der Nutzung ungenehmigter Bauvorhaben gewesen sei. Die gesetzliche Regelung über die Vollstreckung von Verwaltungsakten, mit denen unter anderem eine Unterlassung gefordert wird, im vierten Abschnitt des Hessischen Verwaltungsvollstreckungsgesetzes läßt nicht zu, diese Vorschriften nur auf bestimmte Falltypen anzuwenden und andere von der Anwendung ganz oder teilweise auszunehmen. Wie ausgeführt können die Voraussetzungen des § 72 HVwVG im Falle einer rechtswidrigen Bautätigkeit regelmäßig gegeben sein, ohne daß diese Falltypik die Behörde von dem Erfordernis entbindet, auch in diesem Fall eine (erkennbare) Ermessensentscheidung zu treffen. Es ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen die Bauaufsicht bei Beachtung der gesetzlichen Regelung gezwungen sein sollte, tatenlos zuzusehen, daß illegal erst einmal weitergebaut wird, wie der Antragsgegner meint. Der Senat hat auch in der Vergangenheit entsprechende Anforderungen an die Vollstreckung des Verbots der Fortsetzung ungenehmigter Bauarbeiten gestellt (vgl. den im Beschluß vom 06.10.1988, a.a.O. angezogenen Beschluß des Senats vom 25. März 1988 -- 4 TH 439/88 --). Gegenstand des Verfahrens ist der Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Zwangsgeldfestsetzung in der Verfügung des Antragsgegners vom 16.09.1988. Der Antragsteller ist Eigentümer des Grundstücks "In der H ..." in M, auf dem er ein Wohnhaus errichtet. Im Jahre 1987 errichtete er auf der Grenze zum Nachbargrundstück B.- Straße ... eine Mauer mit einer Höhe von 1,75 m, ohne im Besitz einer Baugenehmigung zu sein oder das Vorhaben zuvor angezeigt zu haben. Unter dem 23.07.1987 ordnete der Antragsgegner den Abbruch der Mauer an. Am 03.09.1988 begann der Antragsteller auf der Südseite des Grundstücks zwischen Haus und Grenzmauer mit der Errichtung einer Terrasse, ohne im Besitz einer Baugenehmigung zu sein. Mit Verfügung vom 07.09.1988 erließ der Antragsgegner unter Anordnung des Sofortvollzugs ein Bauverbot, ohne dem Antragsteller eine Frist zur Erfüllung der Unterlassungspflicht und zur Erlangung von Rechtsschutz gesetzt zu haben, und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 3.000,-- DM an. Die Zustellung dieser Verfügung durch Postzustellungsurkunde erfolgte in der Wohnung des Antragstellers durch Niederlegung und Hinterlassung eines Benachrichtigungszettels am Samstag, dem 10.09.1988. Am Abend des 13.09.1988 holte der Antragsteller das Schriftstück bei der Post ab und stellte die Bauarbeiten ein. Mit Verfügung vom 16.09.1988 setzte der Antragsgegner ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000,-- DM mit der Begründung fest, der Antragsteller habe das ihm erteilte Bauverbot nicht eingehalten. Unter dem 03.10.1988 legten die Bevollmächtigten des Antragstellers gegen die Zwangsgeldfestsetzung in der Verfügung vom 16.09.1988 Widerspruch ein, über den noch nicht entschieden ist. Auf den Antrag des Antragstellers vom 10.11.1988, bei Gericht eingegangen am 24.11.1988, ordnete das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main mit Beschluß vom 09.12.1988 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Zwangsgeldfestsetzung vom 16.09.1988 an und begründete die Entscheidung wie folgt: Es könne dahingestellt bleiben, welche Rechtswirkung die unterlassene Fristsetzung bei einer bestandskräftigen Verfügung habe. Zu einer Unterlassung durch Zwangsgeld könne nur angehalten werden, wer von der Anordnung der Unterlassungspflicht wisse. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Antragsteller vor der Abholung der Verfügung vom 07.09.1988 Kenntnis von deren Inhalt gehabt habe. Auf der postalischen Benachrichtigung über eine erfolgte Niederlegung werde der Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks nicht angegeben, nicht einmal dessen Absender. Gegen den dem Antragsgegner am 15.12.1988 zugestellten Beschluß hat dieser am 27.12.1988 Beschwerde eingelegt, der das Verwaltungsgericht nicht abgeholfen hat. Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners liegen vor; sie sind Gegenstand der Beratung gewesen.