4 TH 2108/88

Gegenstand des Verfahrens war die Verfügung vom 21.12.1987, mit der die Antragsgegnerin gegenüber den im 3. Obergeschoß der Liegenschaft K-straße ... tätigen Anwälten u. a. die Aufgabe der Nutzung der Wohnräume als Anwaltskanzlei und gegenüber den Eigentümern u. a. die Wiederherstellung der wohnlichen Nutzung angeordnet hatte. Nach Räumung der Wohnung durch die Antragsteller haben die Beteiligten übereinstimmend den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO einzustellen und zur Klarstellung auszusprechen, daß der Beschluß des Verwaltungsgerichts wirkungslos ist (§§ 173 VwGO, 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO in entsprechender Anwendung). Das Gericht hat unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden (§ 161 Abs. 2 VwGO). Billigem Ermessen entspricht es hier, die Verfahrenskosten den Antragstellern -- nach Maßgabe ihres unterschiedlichen Interesses zwischen ihnen aufgeteilt (§ 159 VwGO i.V.m. § 100 ZPO) -- aufzuerlegen, weil sie voraussichtlich unterlegen wären. Das Verwaltungsgericht hat die Ablehnung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO zutreffend begründet. Der Senat nimmt deshalb gemäß Art. 2 § 7 Abs. 1 des Gesetzes zur Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit -- EntlG -- vom 31.03.1978 (BGBl. I S. 446 ff.), zuletzt geändert durch das Gesetz vom 04.07.1985 (BGBl. I. S. 1274), auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug. Auch das Beschwerdevorbringen der Antragsteller wäre nicht geeignet gewesen, eine ihnen günstigere Entscheidung zu begründen: Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 11.01.1988 hätte jedenfalls zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses, des Auszugs der Kanzlei aus den Räumen im 3. Obergeschoß des Anwesens K-straße ..., nicht (mehr) wegen Verstoßes gegen das Anhörungsgebot des § 28 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes -- HVwVfG -- Erfolg haben können. Allerdings ist der Verwaltungsakt rechtswidrig und die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen, wenn vor seinem Erlaß die erforderliche Anhörung fehlt. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung befreit die Behörde im Regelfall auch nicht von der Verpflichtung, den Betroffenen vor Erlaß des Verwaltungsaktes anzuhören (ständige Rechtsprechung des Senats, Beschluß vom 04.12.1986 -- 4 TH 1500/86 -- HSGZ 1987, 471 = NJW 1987, 474 = NJW 1987, 1905 = NVwZ 1987, 510 ). Allerdings ist es -- entgegen der Auffassung der Antragsteller -- möglich, durch Stellungnahmen im gerichtlichen Eilverfahren die unterbliebene Anhörung nachzuholen, wobei wesentliche Voraussetzung für eine wirksame Nachholung ist, daß die Qualität der Anhörung nicht hinter derjenigen zurückbleibt, die sie im Normalfall des § 28 Abs. 1 HVwVfG hat (Beschluß des Senats vom 20.05.1988 -- 4 TH 3354/87 -- DÖV 1988, 1023 = ESVGH Bd. 38, 243). Die zeitliche Grenze für eine Nachholung der Anhörung ist nach der gesetzlichen Regelung des § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG die Erhebung der gerichtlichen Klage in der Hauptsache. Bei Anwendung dieses Grundsatzes erscheint die Anhörung im vorliegenden Fall als nachgeholt. Die Antragstellerin zu 2 wendet sich gegen ihre Heranziehung mit der Begründung, in dem Büro des Antragstellers zu 1 lediglich in einem freiem Mitarbeiterverhältnis tätig zu sein. Ein Verstoß gegen das Zweckentfremdungsverbot hängt jedoch nicht von der Gestaltung des Innenverhältnisses zwischen den in einer Kanzlei tätigen Anwälten ab. Auch die Antragstellerin zu 2 ist in der Lage die Anordnung in der Weise zu befolgen, daß sie die Nutzung der Wohnräume als Büro aufgibt. Der Antragsteller zu 1 macht weiterhin geltend, er wohne in den als Kanzlei genutzten Räumen. Auch dieser Vortrag in der vorliegenden Form rechtfertigt keine abweichende Kostenentscheidung. Die hier zu würdigenden Umstände, insbesondere ein weiterer Wohnsitz des Antragstellers zu 1 in der Fstraße ... und die Tätigkeit von 4 Personen in der praxis, wenn auch die Sekretärin nach dem Vortrag der Antragsteller nur vormittags und die Auszubildende nicht jeden Tag anwesend sind, rechtfertigen den Schluß einer freiberuflichen Nutzung der Wohnung als Rechtsanwaltskanzlei und nicht nur einer untergeordneten Mitbenutzung zu freiberuflichen Zwecken. Ebenso wie bei dem der Entscheidung des Senats vom 07.11.1987 (4 TH 2808/86 -- Anwaltsblatt 1988, 494 = HessVGRspr. 1988, 27) zugrundeliegenden Lebenssachverhalt erforderte die außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung liegende Fallgestaltung einer wohnlichen Nutzung der Praxisräume durch ein Mitglied einer Kanzlei zu ihrer Substantiierung mehr als die allgemeine Behauptung, er wohne dort, vielmehr die umfassende Darlegung der Lebensumstände, die geeignet wären, eine derartige Behauptung zunächst einmal nachvollziehbar zu machen. Es kann nach dem bisherigen Sachstand auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Räume für Wohnzwecke unter zumutbaren Bedingungen für die Antragsteller zu 3 und 4 nicht vermietbar seien. Es ist zunächst Sache der Eigentümer, den nach Lage der Wohnung und Ausstattung angemessenen Mietzins zu ermitteln. Ihnen, die bisher im Hinblick auf das Mietverhältnis mit dem Antragsteller zu 1, keine Veranlassung hatten, die Wohnung auf dem Wohnungsmarkt anzubieten, muß zunächst die Sorge für die Vermietbarkeit überlassen bleiben. Es kann nach der im Beschwerdeverfahren von den Beteiligten übereinstimmend festgestellten Wohnnutzung in der Umgebung des Hauses K-straße ... auch keine Rede davon sein, daß die Wohnnutzung auf der Grundlage des § 34 BauGB ihrer Art nach bauplanungsrechtlich unzulässig wäre. Schließlich kann auch nicht festgestellt werden, daß die Antragsgegnerin mit der Anordnung, die Kanzleiräume wieder einer Wohnnutzung zuzuführen, zum Nachteil der Antragsteller von ihrer Handhabung des Zweckentfremdungsverbots in gleichgelagerten Fällen abgewichen ist und damit gegen das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) verstoßen hat. Zwar haben die Antragsteller im Beschwerdeverfahren eine Vielzahl von Hinweisen auf gewerbliche Nutzungen bzw. das Vorhandensein von Firmenschildern an Liegenschaften in der Umgebung gegeben. Die Angaben in dieser Form reichen nicht aus, um einen Verstoß gegen das Willkürverbot im Sinne der Rechtsprechung des Senats zum Nachteil der Antragsteller zu belegen. Der Antragsgegnerin ist zuzugeben, daß den tatsächlichen Feststellungen der Antragsteller rechtlich unterschiedliche Sachverhalte zugrundeliegen können, seien es Baugenehmigungen für gewerbliche Nutzungen, für die die Zuständigkeit und die Befugnis zur Kontrolle nicht beim Amt für Wohnungswesen, sondern bei der Bauaufsichtsbehörde liegt, Umnutzungen aus der Zeit vor Inkrafttreten der ZweckentfremdungsVO oder solche für die Ausnahmegenehmigungen vom Verbot der Zweckentfremdung vorliegen. Wenn die Antragsteller demgegenüber fragend einwenden, wie ein betroffener Bürger sonst im Rahmen eines Eilverfahrens die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes überhaupt rügen solle, geht dieses Argument am Kern des Willkürverbots vorbei, da dieser der Vorwurf einer auf der Hand liegenden Ungleichbehandlung ist, der eben nicht mit der erforderlichen Substanz erhoben ist, wenn er nicht konkret belegt werden kann (vgl. dazu im einzelnen Hess. VGH, U. v. 28.09.1987 -- 4 UE 522/85 -- HessVGRspr. 1988, 31). Dem Senat ist ebenso wie der Vorinstanz aus zahlreichen hier anhängig gewesenen Verfahren bekannt, daß die Antragsgegnerin bemüht ist, in den ihr bekannt gewordenen Fällen der Zweckentfremdung von Wohnraum mit den gebotenen Maßnahmen vorzugehen. Als Vergleichsfall konkret benannt und als solcher zu bewerten ist das Nachbarhaus K-straße ..., in dem, wie sich aus den beigezogenen wohnungswirtschaftlichen Akten ergibt, schutzwürdiger Wohnraum ohne Genehmigung einer anderen als wohnlichen Nutzung zugeführt wurde. Insoweit hat die Antragsgegnerin jedoch vor Erledigung der Hauptsache im vorliegenden Verfahren erklärt, daß beabsichtigt sei, Maßnahmen zur Wiederherstellung der wohnlichen Nutzung einzuleiten. Zu der vom Berichterstatter unter dem 28.04.1989 von der Antragsgegnerin erbetenen Mitteilung über die zwischenzeitlich veranlaßten Maßnahmen bezüglich des Anwesens K-straße ... ist es wegen der vorher eingetretenen Erledigung der Hauptsache nicht mehr gekommen. Auch insoweit erscheint eine anderweitige Kostenentscheidung nicht billig. Maßgeblich dafür ist, daß wohnungsaufsichtliche Maßnahmen jederzeit und gegebenenfalls insbesondere auch noch mit Wirkung auf das vorliegende Verfahren eingeleitet werden konnten (vgl. § 45 Abs 1 Nr. 2 i.V.m. § 45 Abs. 2 HVwVfG). In einer derartigen Situation ist es sachgerecht weitere Maßnahmen in Berufungsfällen einzuleiten, statt die gegen die Antragsteller ergangene Verfügung aufzuheben, nur um sie demnächst neu erlassen zu können (vgl. auch dazu Hess. VGH, U. v. 28.09.1987, a.a.O.).