4 UE 3309/94

Die Berufung ist zulässig (§§ 124 a.F., 125 VwGO). Sie ist auch begründet, denn die Anfechtungsklage gegen die Beseitigungsverfügung ist unbegründet. Die in den angefochtenen Bescheiden enthaltene Beseitigungsverfügung ist zu Recht aufgrund des § 83 Abs. 1 HBO 1990 (ebenso jetzt § 61 Abs. 1 HBO 1993) ergangen und der Kläger ist daher nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 VwGO). Die genehmigungsfreie Gartenhütte stand zu keinem Zeitpunkt mit dem materiellen Baurecht im Einklang, denn sie wahrte nicht den gemäß § 8 Abs. 5 Satz 4 HBO 1990 gebotenen Grenzabstand von 2,5 m. Bei einer nach Art. 2 § 1 Abs. 3 HBOÄndG zu Gunsten des Bauherrn möglichen Beurteilung des Vorhabens nach § 7 Abs. 4 HBO 1977 oder bei Anwendung des nunmehr geltenden Abstandsrechtes nach § 6 Abs. 5 Satz 4 HBO 1993 müsste sogar ein Mindestabstand von 3 m gewahrt werden. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass der Beklagte die Erteilung einer Ausnahme gemäß § 8 Abs. 12 Nr. 1, 2. Halbsatz HBO 1990 rechtmäßig versagt hat. Allerdings ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass bei Erteilung einer Ausnahme nach dieser Vorschrift (jetzt ebenso § 6 Abs. 11 HBO) nur unmittelbar an die Grenze gebaut werden darf. Die Errichtung eines Gebäudes mit geringfügigem Grenzabstand kann und konnte nach diesen Vorschriften nicht zugelassen werden. Im Übrigen wird auf die insoweit zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in der angefochtenen Entscheidung (S. 8 2. Abs. des Abdrucks) verwiesen. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Zulassung einer geringeren Abstandsfläche gemäß § 8 Abs. 13 HBO 1990 (jetzt § 6 Abs. 12 HBO 1993) zu. Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung hinsichtlich der Einhaltung des gebotenen Grenzabstands gemäß § 94 Abs. 2 HBO 1977/1990 (jetzt § 68 Abs. 3 Nr. 1 und 3 HBO 1993) liegen nicht vor, weil Gründe des Allgemeinwohls, die die Abweichung rechtfertigen würden, nicht gegeben sind und weil die Durchführung der Vorschrift, von der befreit werden soll, auch nicht zu einer im Einzelfall nicht beabsichtigten Härte führen würde. Der Kläger nutzt sein Grundstück auch ohne die streitige Gartenhütte bereits intensiv baulich aus. Die Grenze zum Grundstück Flurstück 379/2 nimmt er mit seinem 10,49 m langen Wohnhaus, die Grenze zum Flurstück 380/2 mit einer 11,99 m langen Garage in Anspruch. Unter diesen Umständen stellt die Verhinderung der weiteren baulichen Ausnutzung grenznaher Grundstücksflächen auf dem nicht großen klägerischen Grundstück keine Härte dar, ohne dass es noch darauf ankäme, ob die streitige oder eine andere Gartenhütte an anderer Stelle hätte rechtmäßig aufgestellt werden können. Die Beseitigungsverfügung ist auch nicht ermessensfehlerhaft, da es zur Wiederherstellung baurechtmäßiger Zustände notwendig und verhältnismäßig ist, die angeordnete Maßnahme zu treffen. Entgegen der Meinung des Verwaltungsgerichts ist die Beseitigungsverfügung nicht unter Verletzung des Gleichheitssatzes ergangen. Allerdings gebietet der Gleichheitssatz nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 14.01.1972 - IV OE 13/70 - und Urteil vom 04.07.1991 - 4 UE 721/87 -, NVwZ-RR 1992, S. 346), dass die Bauaufsichtsbehörden das ihnen eingeräumte Ermessen in gleichgelagerten Fällen gleichmäßig ausüben. Ergreift die Behörde Maßnahmen zur Bekämpfung baurechtswidriger Zustände, so hat sie dem Grundsatz nach in allen vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren (BVerwG, Beschluss vom 22.04.1995 - 4 B 55.95 - BRS 57 Nr. 248); der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung nur in engen Grenzen Ausnahmen anerkannt. Bei der Überprüfung der hier streitigen Ermessensentscheidung ist zu beachten, dass die Fälle, anhand derer die oben zitierte Rechtsprechung entwickelt worden ist, jeweils illegale Bauten im Außenbereich ohne Nachbarbezug betrafen, während im vorliegenden Fall sich die materielle Illegalität der Gartenhütte im Innenbereich ausschließlich aus einem Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften herleitet. Allerdings dürfte hier ein Gleichheitsverstoß nicht bereits deshalb ausscheiden, weil in den vom Kläger genannten Vergleichsfällen die jeweiligen Nachbarn anscheinend seit Jahren nicht Beschwerde über die fraglichen Bauten geführt und daher wahrscheinlich ihre Nachbarrechte verwirkt haben. Zwar kann die Bauaufsichtsbehörde von baugenehmigungsfreien Grenzbauwerken in der bebauten Ortslage und zumal auf rückwärtigen Grundflächen de facto nur dann Kenntnis erlangen, wenn ein betroffener Nachbar mindestens nachfragt, ob das Vorhaben rechtmäßig ist. Die grundsätzliche Freihaltung der Abstandsflächen ist aber eine öffentliche Aufgabe, die nicht "privatisiert" werden darf, zumal es als denkbar erscheint, dass Nachbarn trotz erheblicher Beeinträchtigungen durch ein illegales grenznahes Bauwerk von einer Nachfrage oder gar Beschwerde bei der Bauaufsichtsbehörde nur deshalb absehen, weil sie eine Störung des im Übrigen guten nachbarschaftlichen Verhältnisses befürchten. Dennoch kommt im vorliegenden Fall ein Ermessensfehler durch einen Gleichheitsverstoß nicht in Betracht, weil das Ermessen des Beklagten umgekehrt dergestalt "auf Null" reduziert ist, dass die Eigentümer des Flurstücks 379/2 einen Anspruch auf Einschreiten des Beklagten in Form einer Beseitigungsverfügung haben. Die Gartenhütte wahrt in erheblichem Umfang nicht die bauordnungsrechtlich gebotene Abstandsfläche, die auch dem Nachbarschutz dient; sie verletzt dabei subjektive Rechte der Eigentümer des Flurstücks 379/2. Diese werden entgegen der Meinung des Klägers auch tatsächlich beeinträchtigt, denn das Vorhaben überschreitet eindeutig die Bagatellgrenze. Anders als bei der Verletzung bauplanungsrechtlicher Vorschriften ist bei Verletzung der bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften, die einen unmittelbaren Bezug zu den Nachbargrundstücken haben, eine tatsächliche Beeinträchtigung des Nachbarn regelmäßig zu bejahen. Nur bei Hinzutreten günstiger Umstände kann eine tatsächliche Beeinträchtigung trotz Verletzung der bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften verneint werden. Dies setzt aber voraus, dass Belange der Entwässerung, des Brandschutzes, der Belichtung, der Belüftung oder des gebotenen Sozialabstandes nicht beeinträchtigt werden. Für die tatsächliche Beeinträchtigung als Folge der Verletzung nachbarschützender Grenzabstandsvorschriften kann bereits die dem Charakter der offenen Bauweise widersprechende optische Einengung des Nachbargrundstücks ausreichen (Hess. VGH, Beschluss vom 22.06.1998 - 4 TZ 94/98 - und Beschluss vom 22.07.1988 - 4 TG 2231/88 -, BRS 48 Nr. 178). Aus den vom Kläger selbst vorgelegten Skizzen ist zu ersehen, dass die streitige Gartenhütte den gebotenen Sozialabstand verletzt. Überdies führt sie zu einer optischen Einengung des Flurstücks 379/2. Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang nicht darauf berufen, dass der Bewuchs auf dem Nachbargrundstück die Gartenhütte verdecke. Dieser Bewuchs schließt die Sicht auf die Gartenhütte nicht völlig aus und muss in der gegenwärtig vorhandenen Form nicht auf Dauer erhalten bleiben. Der Beklagte ist daher verpflichtet, für die Freihaltung der Abstandsflächen an der Grundstücksgrenze zu sorgen und die Beseitigung des illegalen Gartenhauses anzuordnen und diese durchzusetzen (vgl. auch OVG Nordrhein- Westfalen, Urteil vom 22.01.1996 - 10 A 1464/92 - BRS 58 Nr. 115 und Sarnighausen, Zum Nachbaranspruch auf behördliches Einschreiten, NJW 1993, S. 1623 - 1628). Im vorliegenden Fall ist das dem Beklagten eingeräumte Ermessen mithin so eingeschränkt, dass nur die Anordnung der Beseitigung der Gartenhütte rechtlich nicht zu beanstanden ist. Gegen die Androhung der Ersatzvornahme nach §§ 69, 74 HessVwVG bestehen ebenfalls keine rechtlichen Bedenken. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Kostenausspruchs beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt. Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks in der Gemarkung Flur 3, Flurstück 379/1. Im Grenzbereich zu den Flurstücken 379/2 und 378 errichtete der Kläger im Oktober 1990 eine Gartenhütte mit einem umbauten Raum von ca. 16 cbm, die von der Grenze zum Flurstück 379/2 ohne Berücksichtigung des Dachüberstands ca. 0,5 bis 1 m entfernt ist (vgl. Bl. 30 d. GA.). Nachdem die Eigentümer des Flurstücks 379/2 sich seit April 1991 hierüber beschwert hatten, ordnete der Beklagte mit Verfügung vom 17.02.1992 die Beseitigung der Gartenhütte innerhalb eines Monats nach Bestandskraft der Verfügung an, drohte die Ersatzvornahme an und veranschlagte die vorläufigen Kosten hierfür auf 1.600,-- DM. Den hiergegen eingelegten Widerspruch vom 06.03.1992 begründete der Kläger damit, dass die Gartenhütte ohne festes Fundament gebaut worden sei. Für diese Art von Bauwerken sei nach der Hessischen Bauordnung - HBO - kein Grenzabstand von 2,50 m einzuhalten. Es handele sich um eine bauliche Anlage, vergleichbar mit einer Garage im Sinne von § 7 Abs. 2 HBO. Er, der Kläger, nutze die Hütte zum Abstellen von Fahrrädern, Gartengeräten und sonstigem Material. Für ein solches Bauwerk bestimme § 7 Abs. 2 Satz 2 2. Satzteil HBO, dass es ohne eigenen Bauwich, d. h. auch unmittelbar an der Grundstücksgrenze, zugelassen werden könne. Die Gewährung einer Ausnahme vom Grenzabstand liege im pflichtgemäßen Ermessen des Beklagten. Hierbei seien die gegenseitigen Interessen und möglichen Störungen abzuwägen. Die Abstandsvorschriften müssten nicht um ihrer selbst willen eingehalten werden. Von einer faktischen Beeinträchtigung könne in diesem Fall nicht die Rede sein, da die Gartenhütte vollständig durch seit langem stehende Tannen verdeckt sei. Ausnahmen bedürften nicht nach § 95 HBO der Zustimmung oder des Einvernehmens von Nachbarn. Im Übrigen seien die Eigentümer der Flurstücke 378 und 380/2 mit der Gartenhütte, wie sich aus schriftlichen Einverständniserklärungen ergebe, einverstanden. Außerdem seien in 8 vergleichbaren Fällen Gartenhäuser in der Gemarkung mit einem geringeren Abstand als 2,5 m zur Nachbargrenze oder direkt auf der Grenze gebaut worden. Er habe die Hütte an der einzig möglichen und sinnvollen Stelle auf dem Grundstück gebaut. Nur dann, wenn die Hütte an der jetzt besetzten Stelle verbleibe, müsse kein weiterer Baum gefällt werden. Der Lageplan weise einen von ihm vorgenommenen Anbau nicht auf, so dass der Abstand zwischen der Terrasse und der Gartenhütte noch wesentlich kleiner sei. Am 30.06.1992 nahm der Eigentümer des Flurstücks Nr. 378 seine Einverständniserklärung gegenüber dem Beklagten zurück. Mit Widerspruchsbescheid vom 02.12.1992 wies das Regierungspräsidium Darmstadt den Widerspruch zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Beseitigungsverfügung sei rechtmäßig. Nach § 83 Abs. 1 HBO habe die Bauaufsichtsbehörde für die Einhaltung aller öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu sorgen. Die Beseitigungsverfügung sei gerechtfertigt, weil die bauliche Anlage formell und materiell illegal sei. Sie verstoße gegen geltendes Bauordnungsrecht, da sie den erforderlichen Grenzabstand nicht einhalte. Sowohl nach § 7 Abs. 5 Satz 2 HBO 1977 als auch nach § 8 Abs. 12 Nr. 1, 2. Teilsatz HBO 1990 hänge die Genehmigungsfähigkeit einer Hütte in der Abstandsfläche von der Erteilung einer Ausnahme ab, die im pflichtgemäßen Ermessen des Beklagten stehe. Bei der Ermessensentscheidung sei dem Grundsatz des § 67 Abs. 2 HBO Rechnung zu tragen, wonach für den durch die Nutzung vorhandener Grundstücke verursachten Verkehr Abstellmöglichkeiten auf diesen Grundstücken geschaffen werden müssten. Auf der anderen Seite sei aber zu berücksichtigen, dass die Abstandsvorschriften dem Brandschutz, der verstärkten Beweglichkeit der Feuerwehr, der Gewährleistung ausreichender Lüftung der Grundstücke und baulicher Anlagen und der Vermeidung sonstiger schädlicher Einwirkungen auf die Nachbargrundstücke, die durch zu enges Heranrücken an die Nachbargrenze auftreten könnten, dienen sollten. Weiter sei zu prüfen, ob die Stellung der vorgesehenen baulichen Anlage im Hinblick auf die Ziele vertretbar seien, die mit den Abstandsregelungen verfolgt würden. Dabei sei von einem generellen Interesse der Nachbarn an der Freihaltung der Abstandsfläche auszugehen. Eine Ortsbesichtigung habe ergeben, dass im hinteren Grundstücksbereich ausreichend Gartenfläche vorhanden sei, um eine Gartenhütte in der gegebenen Größe außerhalb der Abstandsflächen aufzustellen. Der vorhandene Bewuchs stehe dem nicht entgegen. Die Beseitigungsverfügung verstoße auch nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz. Die Abbruchverfügung für die an diesem Standort nicht zulässige Gartenhütte sei auch verhältnismäßig. Sie sei das geeignete, erforderliche und auch verhältnismäßige Mittel, baurechtmäßige Zustände herzustellen. Ein milderes Mittel sei nicht ersichtlich. Hiergegen hat der Kläger am 28.12.1992 Klage erhoben. Er hat im Wesentlichen vorgetragen, das Grundstück habe eine Breite von nur 7,75 m. Bei Einhaltung von 2 X 3 m Grenzabstand verbleibe in der Mitte nicht genügend Platz für die Aufstellung der Hütte. Die Ermessensentscheidung des Beklagten stütze sich im Wesentlichen auf pauschale Beurteilungen, ohne auf die Situation im konkreten Fall abzustellen. Die vermeintliche Störung durch die Gartenhütte sei wegen des starken Baumbewuchses geradezu auf Null reduziert. Konkret sei damit keine Störung vorhanden. Hütten, die sich in der Nachbarschaft ebenfalls unter Unterschreitung der Abstandsfläche befänden, müssten ebenfalls entfernt werden. Die Behörde könne nicht mit zweierlei Maß messen. Von der Gartenhütte gingen keinerlei Gefahren aus. Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verpflichten, den Bescheid vom 17. Februar 1992 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 2. Dezember 1992 aufzuheben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Unter Bezugnahme auf den angefochtenen Widerspruchsbescheid hat der Beklagte vorgetragen, die Gartenhütte könne ohne weiteres an anderer Stelle auf dem Grundstück des Klägers erstellt werden. Verständlich sei sicherlich, dass die Hütte in einem entfernten Winkel des Gartens aufgestellt worden sei. Dies könne aber nicht zu Lasten des Nachbarn gehen. Regelmäßig seien in solchen Fällen Belange der Entwässerung und des Brandschutzes zu Gunsten des Nachbarn zu berücksichtigen. Erschwerend komme hinzu, dass die betroffenen Nachbarn mit der Baumaßnahme nicht einverstanden seien. Unter diesen Umstände könne von einer Ermessensreduzierung auf Null nicht die Rede sein. Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 19.08.1994, zugestellt am 26.10.1994, den Bescheid vom 17.02.1992 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 02.12.1992 aufgehoben. Das Verwaltungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt, es könne unterstellt werden, dass die Rechtsvoraussetzungen für den Erlass einer Beseitigungsverfügung nach § 83 Abs. 1 HBO 1990 gegeben seien, da die streitige Gartenhütte vom Zeitpunkt ihrer Fertigstellung an fortdauernd gegen materielles Recht verstoße. Gleichwohl sei die Beseitigungsverfügung rechtswidrig, weil sie unter Verletzung des Gleichheitssatzes erlassen worden sei. Der Beklagte habe eindeutig zu erkennen gegeben, dass er gegen ihm bekannte weitere rechtswidrig aufgestellte Gartenhütten nicht einschreiten wolle, also nur im Falle des Klägers dem Gesetz Geltung verschaffe. Ein sachlicher Grund für dieses unterschiedliche behördliche Vorgehen könne nicht darin erblickt werden, ob in dem einen oder dem anderen Fall der Nachbar mit den rechtswidrig aufgestellten Hütten einverstanden sei. Das isolierte Vorgehen nur gegen die Hütte des Klägers sei weder sachgerecht noch willkürfrei. Hiergegen hat der Beklagte am 25.11.1994 Berufung eingelegt. Er macht im Wesentlichen geltend, der Gleichheitssatz sei schon deshalb nicht verletzt, da eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht gegeben sei. In 11 Fällen seien Hütten festgestellt worden, die den Grenzabstand zu Nachbargrundstücken nicht wahrten. In keinem dieser Fälle habe sich allerdings ein Nachbar beschwerdeführend an die Bauaufsicht gewandt. Im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens sehe die Bauaufsicht in diesen Fällen regelmäßig davon ab, ein Verfahren einzuleiten. Die Illegalität des streitgegenständlichen Bauwerkes und der übrigen in Bezug genommenen Bauten ergebe sich aus § 8 Abs. 6 HBO. Diese Vorschrift diene nicht zuletzt dem Schutz der Nachbarn. Es sei daher sachgerecht und ermessensfehlerfrei, wenn die Bauaufsichtsbehörde im Rahmen einer Beurteilung dieser Bauwerke die Belange der Nachbarschaft derart gewichte, dass eine Abrissverfügung unterbleiben könne, wenn die Nachbarschaft erkennbar keinen Wert auf die Einhaltung der sie schützenden Vorschriften lege. Eine solche Ausübung des Ermessens stelle jedenfalls keine Willkür dar und könne nicht als Verletzung des Verfassungsprinzips aus Art. 3 GG beurteilt werden. Hinzu komme, dass Gartenhütten mit einer bestimmten Größe grundsätzlich baugenehmigungsfrei seien und lediglich eine Befreiung wegen Unterschreitung des Grenzabstandes benötigten. Da damit der Gesetzgeber die Errichtung von Gartenhütten weitgehend "privatisieren" wolle, sei es nicht zu beanstanden, wenn das Bauamt den nachbarlichen Belangen in diesen Fällen einen höheren Stellenwert einräume als öffentlich-rechtlichen Aspekten. Der Beklagte beantragt, unter Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Urteil vom 19. August 1994 die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er führt aus, das streitbefangene Gartenhäuschen stelle ein genehmigungsfreies Vorhaben dar, das zwar gegen öffentlichrechtliche Vorschriften objektiv verstoßen möge, im Rahmen einer im Ermessen fehlerfreien Ausübung der einschlägigen Regelungen jedoch zu gestatten sei. Wenn das erstinstanzliche Gericht insoweit ausführe, die Beklagte habe ihr Ermessen pflichtgemäß und fehlerfrei ausgeübt, halte das Urteil einer Überprüfung nicht stand. Das Urteil überzeuge letztlich aber deswegen, weil festgestellt werde, dass die angefochtene Beseitigungsverfügung rechtswidrig sei und unter Verletzung des Gleichheitssatzes erlassen worden sei. Ein sachlicher Grund für das behördliche Vorgehen könne nicht erkannt werden. Das isolierte Vorgehen allein gegen ihn, den Kläger, sei auf das Verhalten eines seiner Nachbarn zurückzuführen. Der Beklagte lasse sich in einem Einzelfall abweichend von dem sonst übrigen Vorgehen von einer Nachbarschikane leiten. Der Beklagte könne nicht nach Belieben mit zweierlei Maß messen, nämlich dann tätig werden, wenn Nachbarn sich unberechtigt gestört fühlten, und dann untätig bleiben, wenn Nachbarn keine Beschwerden vorbringen. Der Beklagte verkenne, dass er nicht Handlanger irgendeines sei, sondern eine öffentlich-rechtliche Behörde, die objektive Bauvorschriften für jeden Einzelfall nachprüfbar in Gleichbehandlung auszuführen habe. Inzwischen seien in der näheren Umgebung des Bauvorhabens 36 Gartenhütten entweder auf der Grundstücksgrenze oder mit weniger als 3 m Abstand zur Grundstücksgrenze errichtet worden. Der einschlägige Verwaltungsvorgang des Beklagten liegt vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.