5 B 1015/12

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 3. April 2012 - 1 L 775/11.WI - wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 8.311,95 € festgesetzt. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Heranziehung zur Spielapparatesteuer für das I. Kalendervierteljahr 2011 gemäß Spielapparatesteuerbescheid (Änderungsbescheid) vom 7. Juli 2011 abgelehnt. Die dagegen erhobene Beschwerde der Antragstellerin ist gem. § 146 Abs. 4 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - zulässig, kann jedoch in der Sache keinen Erfolg haben, denn ausgehend von den von der Antragstellerin dargelegten Gründen, auf die sich die Überprüfung im Beschwerdeverfahren zu beschränken hat (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), ergeben sich auch für den Senat keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der streitigen Heranziehung, die es nach der im gerichtlichen Aussetzungsverfahren entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO rechtfertigen könnten, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin anzuordnen. Das Verwaltungsgericht hat seine ablehnende Entscheidung im Wesentlichen damit begründet, die in § 4 der Satzung über die Erhebung einer Steuer auf Spielapparate und auf das Spielen um Geld oder Sachwerte im Gebiet der Antragsgegnerin – Spielapparatesteuersatzung – vom 11. November 2010 (SpAppStS) festgesetzten Steuersätze für Apparate mit Gewinnmöglichkeiten bei einer Aufstellung in Spielhallen in Höhe von 20 % und bei einer Aufstellung in Gaststätten und an sonstigen Aufstellorten in Höhe von 13 % wirkten nicht erdrosselnd und stellten damit keinen unzulässigen Eingriff in die Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG dar. Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sowie der hierzu ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass ein unzulässiger Eingriff in die Berufsfreiheit nur dann vorliege, wenn die Steuerbelastung durch die Spielapparatesteuer es unmöglich mache, den gewählten Beruf des Spielautomatenbetreibers ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der Lebensführung zu machen. Maßstab sei ein durchschnittlicher Betreiber, da Art. 12 Abs. 1 GG keinen Bestandsschutz für die Fortsetzung einer unwirtschaftlichen Betriebsführung gewährleiste. Anhaltspunkt für eine erdrosselnde Wirkung der Steuer sei die Feststellung wirtschaftlicher Auswirkungen, nach denen die schwächsten Anbieter aus dem Markt ausschieden, ohne dass neue Betreiber ihren Platz einnähmen. Es müsse eine Tendenz zum Absterben der Spielgeräteaufstellerbranche erkennbar sein. Eine solche Tendenz sei angesichts der tatsächlichen Entwicklung im Gebiet der Antragsgegnerin nicht feststellbar. Es genüge nicht, in erster Linie auf die eigene wirtschaftliche Situation der Antragstellerin abzustellen. Vielmehr sei nach den Ausführungen der Antragsgegnerin festzustellen, dass seit Inkrafttreten der neuen Spielapparatesteuersatzung trotz des erhöhten Steuersatzes acht neue Spielhallenkonzessionen erteilt worden seien. Darunter seien vier Neuerrichtungen von Spielhallen und in vier Fällen habe ein Betreiberwechsel stattgefunden. Zwei weitere Spielhallen befänden sich in der genehmigten Bauphase und würden noch im Jahr 2012 ihren Betrieb aufnehmen. Damit hätten sich seit der Erhöhung der Steuersätze sechs weitere Spielhallen neu im Satzungsgebiet der Antragstellerin angesiedelt. Diese Entwicklung mache deutlich, dass die in der Satzung festgesetzten Steuersätze nicht erdrosselnd wirken könnten. Wie schon im erstinstanzlichen Verfahren macht die Antragstellerin geltend, dass die in § 4 SpAppStS festgesetzten Steuersätze erdrosselnd wirkten und in der geforderten Höhe auch nicht mehr auf den Spieler kalkulatorisch abwälzbar seien, mithin einen Verstoß gegen die in Art. 12 Abs. 1 GG gewährte Berufsfreiheit darstellten. Nach Abzug der betrieblichen Kosten und der Spielapparatesteuer verbliebe ihr kein Unternehmergewinn. Ihr drohe vielmehr bei Zahlung der Steuerrückstände, die sich zwischenzeitlich auf 181.957,09 € beliefen, die Insolvenz. Auch sei die Feststellung des Verwaltungsgerichts unzutreffend, es seien seit Einführung der neuen Spielapparatesteuer acht Spielhallenkonzessionen erteilt worden. Vier Spielhallenkonzessionen beruhten ausschließlich auf einem Betreiberwechsel und nicht auf Neuerrichtungen von Spielhallen. Zudem habe das Verwaltungsgericht bei der Beurteilung der Frage der erdrosselnden Wirkung des Steuersatzes von 20 %, entscheidende Faktoren übersehen. Denn der Eröffnung einer Spielhalle ginge regelmäßig ein mehrjähriges Planungs- und Genehmigungsverfahren voraus, so dass die neu errichteten Spielhallen bereits zeitlich vor der neuen Spielapparatesteuer konzipiert worden seien. Die Betreiber seien aufgrund ihre Investitionen und der eingegangenen Verpflichtungen auch unter der Geltung der neuen Spielapparatesteuersatzung zunächst gezwungen, ihre Projekte weiterzuverfolgen. Zu berücksichtigen sei auch, dass etliche Spielhallenbetreiber die erhöhte Spielapparatesteuer tatsächlich nicht entrichtet hätten und verwaltungsgerichtliche Eilverfahren betrieben. Von daher seien sie auch noch nicht gezwungen gewesen, Apparate abzuräumen bzw. Betriebe zu schließen. Dieses Vorbringen begründet keine ernstlichen Zweifel an der Entscheidung des Verwaltungsgerichts und damit an der Rechtmäßigkeit der Heranziehung der Antragstellerin zur Spielapparatesteuer im 1. Quartal 2011 durch die Antragsgegnerin. Allein aus der Festsetzung eines Steuersatzes von 20 % der Bruttokasse kann nach Überzeugung des Senats nicht gefolgert werden, dass die Spielapparatesteuer der Antragsgegnerin erdrosselnd wirkt und deshalb gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der Automatenaufsteller verstößt. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend unter Hinweis auf die in der obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Kriterien dargetan, wann eine Steuer erdrosselnd wirkt, um als Eingriff in die Berufsfreiheit angesehen werden zu können. Es hat dabei darauf abgestellt, dass nicht die wirtschaftliche Situation der Antragstellerin Maßstab für die Beantwortung dieser Frage sein kann, da die Berufsfreiheit nicht bereits dann verletzt wird, wenn die Steuer eine zulässige gewerbliche Betätigung nur in Einzelfällen wirtschaftlich unmöglich macht. Denn das Grundrecht der Berufsfreiheit gewährleistet keinen Schutz unwirtschaftlicher Betriebsführung (BVerwG, Urteil vom 13. April 2005 – 10 C 54 –, BVerwGE 123, 218). Substantielle Anhaltspunkte dafür, dass - wie geltend gemacht wird - die von der Antragsgegnerin gewählte Besteuerung es unmöglich macht, den Beruf des Automatenaufstellers ganz oder teilweise zur wirtschaftlichen Grundlage der Lebensführung zu machen, ergeben sich aus den Ausführungen der Bevollmächtigten der Antragstellerin nicht. Gerade die Anknüpfung an einen bestimmten Prozentsatz der Bruttokasse lässt die Belastung bei geringen Einspielergebnissen, anders als bei der früher üblichen Stückzahlbesteuerung, absolut sinken. Zudem hat die Antragsgegnerin dargetan, dass auch unter der Geltung der seit dem 1. Januar 2011 geltenden Spielapparatesteuer nicht nur Spielkonzessionen, sondern auch gänzlich neue Spielhallen in ihrem Gebiet errichtet worden seien. Entgegen den Ausführungen in der Beschwerde ist das Verwaltungsgericht auch nicht von falschen Voraussetzungen im Hinblick auf die tatsächliche Entwicklung im Satzungsgebiet der Antragsgegnerin ausgegangen. Die Feststellung, dass seit Geltung des erhöhten Steuersatzes acht neue Spielhallenkonzessionen erteilt worden seien, entspricht den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Antragsgegnerin. Die Anzahl von acht neuen Konzessionen stellt die Antragstellerin nicht in Frage, geht sie doch selbst von dieser Anzahl aus, differenziert aber in vier neue Konzessionen und vier Betreiberwechsel. Genau dies hat auch das Verwaltungsgericht in seinem Beschluss so festgestellt. Der angeblich vom Verwaltungsgericht übersehene Faktor einer der Steuererhöhung zeitlich weit vorausliegenden Planungsphase kommt in diesem Zusammenhang keine entscheidende Bedeutung zu. Selbst wenn – unterstellt, die Ausführungen des Bevollmächtigten der Antragstellerin träfen so zu – die Planungen einen langen zeitlichen Vorlauf hätten und die Konzessionsinhaber aufgrund ihrer eingegangenen Verpflichtungen und der getätigten Investitionen zunächst einmal gezwungen seien, auch unter den geänderten steuerlichen Bedingungen den Betrieb aufzunehmen und fortzuführen, lässt sich aus den tatsächlichen Entwicklungen im Satzungsgebiet der Antragsgegnerin nicht die Annahme herleiten, das die vom Markt verdrängten schwachen Anbieter nicht durch neue, wirtschaftlich erfolgreicher agierende Anbieter ersetzt werden. Jedenfalls kann angesichts der aufgezeigten Entwicklung für das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht festgestellt werden, dass der Steuersatz von 20 % eine wirtschaftliche Betätigung in der Branche unmöglich macht. Dies ist jedenfalls nicht schon dann der Fall, wenn die Regelung den aus der Ausübung des Berufs erzielten Gewinn so weit mindert, dass einzelne Unternehmer sich zur Aufgabe des Berufs veranlasst sehen (vgl. OVG Sachsen, Beschluss vom 24. Februar 2009 – 5 B 383/08–, KStZ 2010, 113). Für die vom Bevollmächtigten der Antragstellerin ebenfalls in Zweifel gezogenen Abwälzbarkeit der Steuer genügt die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerpflichtige den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen - Preiserhöhung, Umsatzsteigerung oder Senkung der sonstigen Kosten - treffen kann. Es reicht aus, wenn die Steuer auf eine Überwälzung der Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger angelegt ist, auch wenn die Überwälzung nicht in jedem Einzelfall gelingt (BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2009 – 9 C 12/08–, BVerwGE 135, 367 = NVwZ 2010, 784). Dass eine solche Überwälzung der Steuerlast im Satzungsgebiet der Antragsgegnerin grundsätzlich nicht mehr möglich sein soll, ist angesichts der von der Antragsgegnerin mitgeteilten Verhältnisse in ihrem Satzungsgebiet nicht anzunehmen. Auch spricht für eine solche Annahme nicht allein die Tatsache, dass ein bestimmter Teil der in der Branche tätigen Unternehmen Steuerrückstände aufweisen und deshalb um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen. Selbst wenn – entgegen der tatsächlichen Entwicklung – erkennbar würde, dass die Spielapparatesteuer der Antragsgegnerin zu einem nennenswerten Rückgang von Geldspielautomaten oder gar von konzessionierten Spielhallen im Stadtgebiet der Antragsgegnerin führen würde, besagt dieser Umstand allein noch nichts über die Rechtswidrigkeit des Steuersatzes an sich aus, ist dies doch gerade ein mit der Spielapparatesteuersatzung verfolgbares und vom Lenkungsgedanken getragenes legitimes Ziel der Antragsgegnerin, das sich in einer solchen Entwicklung realisieren würde. Die Beschwerde der Antragstellerin ist nach allem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 52 Abs. 3, 47, 53 Abs. 2 Nr. 2 des Gerichtskostengesetzes - GKG -. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).