6 TG 3547/87

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß grundsätzlich auch in einem Kommunalverfassungsstreitverfahren eine einstweilige Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO erlassen werden kann. Der Antrag ist auch hier statthaft, da Verfahrensgegenstand gemäß § 123 Abs. 5 VwGO nicht die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes oder die Beseitigung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs ist. Der Beschluß der Stadtverordnetenversammlung vom 2.10.1987, der Streitgegenstand der von dem Antragsteller erhobenen (Feststellungs-)Klage ist und dessen Vollzug der Antragsteller im vorliegenden Anordnungsverfahren vorläufig verhindern will, ist kein Verwaltungsakt (vgl. OVG Münster, Beschluß vom 8.3.1973 - III B 44/73 -, DVBl. 1973, 646 ). Sachbeschlüsse der Gemeindevertretung sind regelmäßig keine Regelungen mit Rechtswirkung nach außen, sondern Entscheidungen, die zur Außenwirkung noch eines Umsetzungsaktes bedürfen. Der Antrag hat in der Sache Erfolg, weil der Antragsteller glaubhaft gemacht hat, daß der Beschluß der Stadtverordnetenversammlung vom 2.10.1987 zu Punkt 14 der Tagesordnung unter Verletzung seiner Rechte als Gemeindevertreter zustande gekommen ist und die Vollziehung des Beschlusses ihn endgültig und nicht reversibel in seinen Rechten beeinträchtigen würde (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Beschluß wurde gefaßt, obwohl die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Beschlußfassung nicht beschlußfähig war. Beschlußunfähigkeit lag vor, da die Vermutung des § 53 Abs. 1 Satz 2 HGO, nach der die bei Beginn der Sitzung festgestellte Beschlußfähigkeit solange als vorhanden gilt, bis das Gegenteil auf Antrag festgestellt wird, zum Zeitpunkt der Beschlußfassung zu Tagesordnungspunkt 14 nicht mehr galt und ausweislich der Feststellungen des Sitzungsprotokolls vom 2.10.1987 nur 18 Gemeindevertreter und damit nicht mehr als die Hälfte der gesetzlichen Zahl der Gemeindevertreter anwesend waren. Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, daß der Vorsitzende der Antragsgegnerin auf den Antrag des Antragstellers die Beschlußfähigkeit festgestellt hat, denn die gesetzliche Vermutung der Beschlußfähigkeit ist im Rahmen des vom Gesetzgeber vorgesehenen Verfahrens - d.h. aufgrund eines Antrags - widerlegbar und im vorliegenden Falle widerlegt. Auf den von dem Antragsteller dieses Verfahrens gestellten Antrag hätte die Beschlußunfähigkeit festgestellt werden müssen. Zu der Frage, ob und inwieweit die "Geltung" der Beschlußfähigkeit (§ 53 Abs. 1 Satz 2 HGO) widerlegbar ist, läßt sich den Materialien zur Entstehungsgeschichte der Hessischen Gemeindeordnung nichts entnehmen. In der ersten "Vorlage der Landesregierung" in der II. Wahlperiode des Hessischen Landtags vom 4.10.1951 (Drucks. I 256) hatte die Vorschrift schon den gleichen Wortlaut wie heute (damals § 54). Weder Begründung, Bericht des kommunalpolitischen Ausschusses (vom 22.1.1952, II. WP, Drucks. II 103) noch die Aussprache im Plenum (Sitzungsberichte zur ersten bis dritten Lesung in den Sitzungen am 10.10.1951 (II. WP III 577) sowie 7.2. (III 792) und 20.1.1952 (III 834) geben Anhaltspunkte dafür, ob damit die Beschlußfähigkeit fingiert oder die Vermutung der Beschlußfähigkeit widerlegbar sein soll. Auch für die Herausnahme einer Änderung des § 53 HGO aus einem Gesetzentwurf der Landesregierung vom 1.3.1976 (Drucks. 8/2350, Nr. 36, nach der ein angefügter Satz 3 lauten sollte: "Ist die Beschlußfähigkeit offenkundig nicht mehr gegeben, hat dies der Vorsitzende auch ohne Antrag festzustellen" - Begründung: Die Rechtsprechung zu der Frage, welche Folgerungen aus einer offenkundigen Beschlußunfähigkeit zu ziehen seien, sei nicht einheitlich -) ist keine Begründung ersichtlich (s. Beschlußempfehlung und Bericht des Innenausschusses vom 18.8.1976, Drucks. 8/2858, Nr. 8). Dies entspricht im wesentlichen der Materialienlage zu dem inhaltsähnlichen § 34 Abs. 1 Satz 2 der Gemeindeordnung für Nordrhein-Westfalen (s. OVG Münster, Urteil vom 4.4.1962 - III AA 122/61 -, OVGE 17, 261 ). Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift, mit der Vermutung der Beschlußfähigkeit Rechtssicherheit im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit der von der Gemeindevertretung gefaßten Beschlüsse zu gewährleisten, kann eine "Durchbrechung" der Rechtssicherheit nur auf dem vom Gesetzgeber vorgesehenen Weg der "Bezweiflung" (so die Formulierung in § 45 Abs. 2 der Geschäftsordnung des Bundestages, und ähnlich "Anzweiflung" in § 77 der Geschäftsordnung des Hessischen Landtages sowie § 19 Abs. 1 Satz 3 der Geschäftsordnung der Antragsgegnerin) der Beschlußfähigkeit durch Antrag eines Gemeindevertreters auf Feststellung der Beschlußfähigkeit dem Grundgedanken der Vorschrift entsprechen. Die Vorschrift stellt insofern - wie vergleichbare Regelungen zur Beschlußfassung anderer Willensbildungsgremien (§ 45 der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages, § 34 Abs. 1 Satz 2 der Gemeindeordnung für Nordrhein-Westfalen) - einen Kompromiß zwischen dem "Prinzip der repräsentativen Demokratie" (Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 10.5.1977 - 2 BvR 75/75 -, BVerfGE 44, 308 ) und der Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit der Gemeindevertretung (bis aus ihrer Mitte selbst die Handlungsfähigkeit in Frage gestellt wird) dar. Bei der Regelung des § 53 Abs. 1 handelt es sich um eine widerlegbare Rechtsvermutung. Von einer "gesetzlichen Fiktion" (so Schneider-Jordan, a.a.O., § 53 Erl. 1) kann nicht ausgegangen werden, da der grundsätzlich nicht widerlegbaren Fiktion die Annahme zugrundeliegt, daß der fingierte Umstand gewiß nicht gegeben ist (Leipold in: Stein-Jonas, Zivilprozeßordnung, Kommentar (20. Auflage) § 292, RdNr. 5; Schneider "Gesetzgebung" 1982, § 12, 5. und 6. S. 200). Dies ist hier nicht der Fall, da während der "Geltung" der Beschlußfähigkeit im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 2 HGO die Gemeindevertretung sowohl beschlußfähig als auch beschlußunfähig sein kann. Gegen eine Fiktion aber auch eine unwiderlegliche Rechtsvermutung spricht zudem die Fassung des § 53 Abs. 1 Satz 2, 2. Halbsatz HGO, die die Widerlegbarkeit selbst vorsieht, während der Fassung der seltenen unwiderlegbaren Vermutungen (zum Teil ausdrücklich, siehe § 1566 BGB) schon zu entnehmen ist, daß der Gesetzgeber eine andere Feststellung nicht zulassen will (vgl. zu der eine Widerlegbarkeit gesetzlicher Vermutungen begründenden Vorschrift des § 292 ZPO: Leipold, a.a.O., RdNr. 1, Rosenberg, Zivilprozeßrecht, 14. Auflage 1986, § 117, I.4.). Die Vermutung der Beschlußfähigkeit (so im Ergebnis auch OVG Münster, Urteil vom 4.4.1962, a.a.O., S. 269 f.) ist dann widerlegbar, wenn sie aus der Mitte der Gemeindevertretung heraus angezweifelt wird. Erst dieses "Bezweifeln" - nach der Hessischen Gemeindeordnung durch den Antrag gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 - eröffnet die Geltendmachung der Widerlegbarkeit der Vermutung (im Ergebnis so auch - widerlegliche Vermutung der Beschlußfähigkeit, solange die Beschlußfähigkeit nicht bezweifelt wird - Achterberg, Parlamentsrecht, 1984, § 22, 3. a), aa), 2 ; ähnlich Braun, Kommentar zur Verfassung Baden-Württemberg, 1984, Art. 33 RdNr. 36; Meder, Kommentar zur Verfassung des Freistaates Bayern, 3. Auflage 1985, Art. 23 RdNr. 2, § 131 der Geschäftsordnung des Bayerischen Landtages; Rupp-von Brünneck/Konow, a.a.O., Anm. 2; Vonderbeck, Die parlamentarische Beschlußfähigkeit, in: H. A. Roll, Plenarsitzungen des Deutschen Bundestages, - Festgabe für Werner Blischke -, 1982, S. 192 ). Diesen Antrag hat der Antragsteller, wovon das Verwaltungsgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung ausgegangen ist, wirksam gestellt. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin steht dem bei dieser Fallgestaltung nicht entgegen, daß sich der Antragsteller bei der Antragstellung nicht im "Sitzbereich" der Gemeindevertretung befand; entscheidend ist, daß er sich dabei im "Sitzungsbereich" aufhielt. Sitzungsbereich ist der "Beratungsraum" im Sinne des § 25 Abs. 4 HGO, der den gesamten Sitzungssaal umfaßt (Hess.VGH, Urteil vom 9.2.1971 - II OE 20/70 - Hess.VGRspr. 1971, 30). Zudem wurde der "Antrag" so auch von dem Vorsitzenden der Gemeindevertretung verstanden und daraufhin zu Unrecht die Beschlußfähigkeit festgestellt. Zum Zeitpunkt der Feststellung der Beschlußfähigkeit war die Antragsgegnerin tatsächlich nicht mehr beschlußfähig, da nach den Feststellungen des Vorsitzenden ausweislich der Sitzungsniederschrift sich unstreitig nur 18 Gemeindevertreter im Sitzungssaal befanden. Das Gericht kann diese Feststellungen auch bei Bejahung der Beschlußfähigkeit durch den Vorsitzenden der Gemeindevertretung insoweit nachprüfen, als sich die Unrichtigkeit der Feststellung aus dem Protokoll selbst ergibt (so auch Rupp-von Brünneck/Konow, a.a.O.). Dies ist hier der Fall. Nach dem zwischen den Beteiligten unstreitigen Inhalt des Protokolls der Sitzung der Antragsgegnerin vom 2.10.1987 äußerte der Stadtverordnetenvorsteher nach dem Antrag des Antragstellers auf einen Zwischenruf eines Stadtverordneten: "Der zählt mit". Danach schlug ausweislich des Protokolls die Sitzungssaaltür zu; anschließend äußerte der Stadtverordnetenvorsteher: "Da der Antragsteller ja mitgezählt werden muß, sind es 19 ...". Danach ist davon auszugehen, daß der Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Zählvorganges (zur Maßgeblichkeit des Zeitpunkts nicht der "Bezweiflung", also hier des Antrags, sondern der Zählung - wovon auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen ist -, Vonderbeck, a.a.O., S. 199) nicht mehr an der Sitzung teilnehmen wollte und dies auch durch Verlassen des Sitzungssaals deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Er war daher nicht mehr in der Sitzung im Sinne des § 53 Abs. 1 HGO "anwesend". Es kann nicht Zweck der Feststellung der Beschlußfähigkeit sein - die nur Sinn im Hinblick auf danach folgende Beschlußfassungen der Gemeindevertretung haben kann - einen Gemeindevertreter, der schon vor der Feststellung der Beschlußfähigkeit -ohne jeden Zweifel auf Dauer - nicht mehr im Sitzungssaal anwesend ist, zu den "anwesenden" Gemeindevertretern zu zählen. Da ohne den Antragsteller unstreitig nur 18 Gemeindevertreter anwesend waren, ist damit die Vermutung der Beschlußfähigkeit widerlegt. Der trotz Beschlußunfähigkeit zu Tagesordnungspunkt 14 gefaßte Beschluß ist wegen Verstoßes gegen § 53 Abs. 1 HGO (jedenfalls) rechtswidrig zustandegekommen. Daß der Beschluß rechtswidrig ist, rechtfertigt allein allerdings noch nicht den Erlaß der beantragten einstweiligen Anordnung. Es muß auch eine Gefährdung subjektiver Rechte des Antragstellers vorliegen, denn das Kommunalverfassungsstreitverfahren ist kein objektives Beanstandungsverfahren, sondern dient wie jedes andere verwaltungsgerichtliche Verfahren entsprechend Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes dem Schutz und der Durchsetzung subjektiver Rechte (vgl. dazu Hess.VGH, Urteil vom 11.8.1987 - 2 UE 1420/84 -; OVG Koblenz, Urteil vom 29.8.1984 - 7 A 19/84 -, DVBl. 1985, 177 = NVwZ 1985, 283). Zu den Rechten eines Gemeindevertreters zählt insbesondere das Recht auf Teilnahme an der Meinungs- und Willensbildung sowie der Beratung und Beschlußfassung der Gemeindevertretung (Beschluß des Senats vom 8.12.1987 - 6 TG 3792/87 -). Jedenfalls das Teilnahmerecht des Gemeindevertreters, der den Antrag nach § 53 Abs. 1 Satz 2 2. Halbsatz HGO gestellt hat, wird verletzt, wenn die Gemeindevertretung in seiner Abwesenheit trotz Beschlußunfähigkeit noch Beschlüsse faßt. Denn er hat nicht auf die Ausübung seines Rechts auf Teilnahme an der Beratung und Beschlußfassung über die nachfolgenden Gegenstände der Tagesordnung verzichtet, sondern die Sitzung in der berechtigten Annahme verlassen, daß keine Beratung und Beschlußfassung mehr erfolgen werde. Davon konnte er ausgehen, weil die Gemeindevertretung tatsächlich nicht mehr beschlußfähig war und er mit seinem Antrag das Erforderliche zur Widerlegung der gegenteiligen gesetzlichen Vermutung veranlaßt hatte. Faßt die Gemeindevertretung in einem solchen Falle gleichwohl einen Beschluß, beeinträchtigt sie den abwesenden Gemeindevertreter in seinem Recht auf Mitwirkung an dieser Entscheidung. Der Geltendmachung der Rechtsverletzung steht im vorliegenden Fall nicht im Sinne einer unzulässigen Rechtsausübung entgegen, daß der Antragsteller zur weiteren Teilnahme an der Sitzung der Gemeindevertretung verpflichtet war (siehe dazu § 5 Abs. 1 der auf § 60 Abs. 1 HGO beruhenden Geschäftsordnung der Antragsgegnerin vom 15.1.1982). Die Hessische Gemeindeordnung läßt - mit Ausnahme des Sonderfalles des § 53 Abs. 3 HGO - für die Beschlußunfähigkeit unberücksichtigt, worauf diese beruht. Es ist vom Gesetzgeber nicht ausgeschlossen, daß der Gemeindevertreter, der den Antrag auf Feststellung der Beschluß(un)fähigkeit stellt, die Beschlußunfähigkeit durch Verlassen des Sitzungsraumes selbst (mit) herbeiführt. Unabhängig davon, wie dies im Hinblick auf die Pflichten des einzelnen Gemeindevertreters zu werten ist, tritt damit eine Situation ein, in der eine rechtmäßige Willensbildung mangels ausreichender Repräsentation durch Gemeindevertreter nicht mehr möglich ist. Insoweit ist die auf das Verhalten des individuellen Gemeindevertreters gerichtete, insbesondere durch die Geschäftsordnung konkretisierte Pflichtenstellung des Gemeindevertreters zu unterscheiden von dem durch seine Funktion bestimmten Status als Teil des Organs Gemeindevertretung. Zur Vermeidung einer endgültigen, nicht mehr reversiblen Beeinträchtigung des Mitgliedschaftsrechtes des Antragstellers durch die Vollziehung des rechtswidrigen Beschlusses ist es daher notwendig und angemessen, die Durchführung des Beschlusses vorläufig auszusetzen. Diese "Aussetzung", wie sie das Verwaltungsgericht im Tenor des angefochtenen Beschlusses ausgesprochen hat, betrifft den Beschluß der Antragsgegnerin und ist deshalb ihr gegenüber auszusprechen, da sie die Rechtswirkung des von ihr gefaßten Beschlusses betrifft. Der Magistrat der Stadt Büdingen hat diese Aussetzung des Beschlusses wie jede Beschlußlage der Stadtverordnetenversammlung zu beachten; die Rechtslage ist somit ähnlich wie bei der von Gesetzes wegen eintretenden aufschiebenden Wirkung einer Beanstandung eines Beschlusses der Gemeindevertretung gemäß § 63 HGO. Durch die Aussetzung der Vollziehung wird der Magistrat nicht in eigenen rechtlichen Interessen betroffen, da er kein rechtlich geschütztes Interesse auf bestimmte Beschlußfassungen durch die Gemeindevertretung hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1, 14 Gerichtskostengesetz.