1 K 2308/21

Verfahrenssichernde aktive Duldung von Spielhallen bei anhängigem Widerspruch (Art.19 IV GG) • Eine einstweilige, verfahrenssichernde aktive Duldung kann erforderlich sein, wenn ein Spielhallenbetreiber zwar die formalen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllt hat, die behördliche Auswahlentscheidung aber durch Widerspruch überprüfbar ist. • Passive Duldung (Nichteinschreiten) genügt nicht, um straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Risiken auszuschließen; nur eine aktive Duldung schafft diese Wirkung. • Das Mindestabstandsgebot (§ 42 LGlüG) und das Verbundverbot sind verfassungs- und unionsrechtlich tragfähig; Härtefallbefreiungen nach § 51 LGlüG sind nur in besonders gelagerten Einzelfällen anzunehmen. Die Betreiberin einer Spielhalle beantragte eine einstweilige Anordnung, damit die zuständige Behörde den Weiterbetrieb ihrer Spielhalle bis zur Entscheidung über ihren Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid vom 05.02.2019 duldet. Die Behörde hatte die Erteilung einer neuen glücksspielrechtlichen Erlaubnis versagt, weil die Spielhalle das Mindestabstandsgebot des § 42 LGlüG nicht einhält; zugleich wurde sie in die Auswahlentscheidung aufgenommen. Die Antragstellerin beruft sich auf effektiven Rechtsschutz (Art.19 Abs.4 GG) und Berufsfreiheit (Art.12 GG) und macht wirtschaftliche Existenzgefahren durch Schließung geltend. Die Behörde hatte teilweise passive Duldungen erklärt, in anderen Fällen aktive Duldungen erteilt; es ist offen, ob die Auswahlentscheidung bei der Widerspruchsprüfung Bestand haben wird. Die Antragsstellerin hat keine unbillige Härte im Sinne des § 51 LGlüG substantiiert dargetan. • Statthaftigkeit: Der Antrag ist zulässig als Regelungsanordnung nach § 123 Abs.1 Satz2 VwGO, da im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtungsklage auf Erteilung einer aktiven Duldung zu führen wäre (§ 123 Abs.5 VwGO). • Rechtsschutzbedürfnis: gegeben, weil ohne aktive Duldung straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtliche Risiken bestehen und wirtschaftliche Nachteile eintreten würden. • Vorwegnahme der Hauptsache: Eine bloß verfahrenssichernde Duldung stellt keine unzulässige Vorwegnahme dar; sie entfaltet nicht die formellen Wirkungen einer Erlaubnis. • Anordnungsgrund: glaubhaft gemacht, da bei Verweigerung der Duldung erhebliche Umsatzausfälle und Eingriff in die Berufsfreiheit drohen. • Anordnungsanspruch: besteht mindestens dann, wenn alle materiellen Erlaubnisvoraussetzungen nach § 41 Abs.2 LGlüG erfüllt sind und offen bleibt, ob die Auswahlentscheidung bei Widerspruch Bestand hat; dies folgt aus Art.19 Abs.4 GG in Verbindung mit Art.12 Abs.1 GG und § 41 LGlüG. • Rechts- und Verhältnismäßigkeitsfragen: Das Mindestabstandsgebot (§ 42 LGlüG) und das Verbundverbot sind verfassungs- und unionsrechtlich tragfähig; Ungleichbehandlungen gegenüber Online-Glücksspiel oder abweichenden Regelungen anderer Länder beeinträchtigen die Kohärenz nicht zwingend. • Härtefall und Bestandsschutz: Die Antragstellerin hat keine unbillige Härte nach § 51 LGlüG glaubhaft gemacht; dagegen steht ihr jedoch der Bestandsschutz gemäß § 51 Abs.5 S.5 LGlüG zu, weil eine nahtlose Fortschreibung der früheren Erlaubnis nach § 33i GewO vorliegt. • Behördliche Auswahlentscheidung: Die Auswahlentscheidung ist Ermessensentscheidung nach § 114 VwGO; Anhaltspunkte für schwerwiegende Ermessenfehler sind nicht erkennbar, das Ergebnis der Widerspruchsprüfung bleibt offen. • Aktive vs. passive Duldung: Nur eine aktive Duldung schließt straf- und ordnungswidrigkeitenrechtliche Verfolgung aus; passive Duldung genügt nicht dem Gebot effektiven Rechtsschutzes. • Kosten und Streitwert: Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens; Streitwert 7.500 EUR. Der Antrag der Betreiberin war erfolgreich: Das Gericht verpflichtete die Antragsgegnerin durch einstweilige Anordnung, den Weiterbetrieb der Spielhalle bis zur Entscheidung über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 05.02.2019 zu dulden. Die Entscheidung stützt sich auf das Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art.19 Abs.4 GG) in Verbindung mit der Berufsfreiheit (Art.12 Abs.1 GG) sowie auf § 41 LGlüG und § 123 VwGO, da andernfalls erhebliche wirtschaftliche Nachteile und straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtliche Risiken für die Antragstellerin entstanden wären. Die Behörde trägt die Kosten des Verfahrens; der Streitwert wurde auf 7.500 EUR festgesetzt. Damit ist der Weiterbetrieb bis zur Widerspruchsentscheidung rechtlich abgesichert, ohne die materielle Hauptsache endgültig vorwegzunehmen.