2 L 1466/18.KS

Leitsatz: Für Anordnungen zur Vermeidung des Eintretens des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestandes des § 44 Abs. 1 BNatSchG aufgrund von § 3 Abs. 2 BNatSchG ist die untere Naturschutzbehörde instanziell zuständig. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 05.06.2018 gegen den Bescheid des Regierungspräsidiums Kassel vom 30.05.2018 (Az.) wird wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner zu tragen. Der Streitwert wird auf 95.632,50 EUR festgesetzt. Der sinngemäß gestellte Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin vom 05.06.2018 gegen die naturschutzrechtliche Anordnung des Antraggegners vom 30. Mai 2018 (Az.........) wiederherzustellen, ist zulässig und begründet. Die Antragstellerin wendet sich gegen die Anordnung zur Abschaltung dreier Windenergieanlagen durch den Antragsgegner. Die Antragstellerin betreibt innerhalb eines ausgewiesenen Vorranggebietes für Windenergieanlagen den Windpark "........" in C-Stadt. Mit Bescheid des Regierungspräsidiums Kassel vom 26. September 2014 (Az. ..........) wurden die Errichtung und der Betrieb von sieben Windenergieanlagen gemäß § 4 des Bundesimmissionsschutzgesetzes (BImSchG) genehmigt. Die Inbetriebnahme folgte im März 2016 (Bl. 2 der Gerichtsakte - d.A.-). Nach Anhörung des Antragsgegners erließ das Regierungspräsidium Kassel als Obere Naturschutzbehörde am 30. Mai 2018 die streitbefangene Anordnung, die sie auf die naturschutzrechtliche Generalklausel gemäß § 3 Abs. 2 des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege (BNatSchG) stütze, um die Einhaltung des artenschutzrechtlichen Tötungsverbots gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zu sichern. Danach wurde der Antragstellerin insbesondere aufgegeben, drei der sieben Windenergieanlagen im Windpark "............" zweitweise bis zum 15. August 2018 jeweils im Zeitraum von Sonnenaufgang bis Sonnenuntergang abzuschalten (Bl. 49 ff. d.A.). Grund hierfür war, dass das Forstamt D-Stadt dem Regierungspräsidium Kassel mitgeteilt hatte, dass in der westlich vom Windpark gelegenen Gemarkung E-Stadt unweit der sieben Windkraftanlagen ein Schwarzstorchhorst entstanden war, der gegenwärtig als Brutplatz für vier Jungvögel diene (Bl. 255 ff. der Verwaltungsvorgänge - V.V.-). Weil die drei streitbefangenen Windenergieanlagen innerhalb eines Radius von 1000 Metern um jenen Schwarzstorchhorst lägen (Bl. 94 d.A.), ginge von diesen ein signifikant gesteigertes Tötungsrisiko für den nach § 7 Abs. 2 Nr. 14 a BNatSchG i.V.m. Anhang A der Verordnung (EG) Nr. 338/97 (europäische Vogelschutz-Richtlinie) streng geschützten Schwarzstorch ( lat . Ciconia nigra ) aus. Dieser Umstand rechtfertige die zeitweise Abschaltung der Windenergieanlagen (Bl. 49 ff. d.A.). Der von der Antragstellerin über ihren Prozessbevollmächtigten am 05. Juni 2018 bei Gericht angebrachten Antrag auf Gewährung eiligen Rechtsschutzes ist zulässig. Insbesondere ist der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) statthaft, weil der hier am 05. Juni 2018 erhobenen Anfechtungsklage der Antragstellerin gegen die in Rede stehende Stilllegungsverfügung vom 30.05.2018 keine aufschiebende Wirkung zukommt. Nach § 80 Abs. 1 S.1 VwGO kommt einer erhobenen Anfechtungsklage grundsätzlich aufschiebende Wirkung zu. Diese Wirkung hat das Regierungspräsidium, das den streitbefangenen Verwaltungsakt erlassen hat, aber dadurch beseitigt, dass es gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse besonders angeordnet hat. Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht die aufschiebende Wirkung einer Klage im Falle des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn das Interesse des Antragstellers am vorläufigen Nichtvollzug das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes überwiegt. Ausgangspunkt dieser Interessenabwägung ist eine - im Rahmen des Eilrechtsschutzes allein mögliche und gebotene summarische - Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Ergibt diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt regelmäßig das Aussetzungsinteresse des Antragstellers und die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs ist wiederherzustellen. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann grundsätzlich kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Erweist sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig, überwiegt regelmäßig das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers, in Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO allerdings nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes besteht. Denn die behördliche Vollziehungsanordnung stellt eine Ausnahme vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO dar und bedarf deswegen einer besonderen Rechtfertigung. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen, ist die Entscheidung auf der Grundlage einer umfassenden Folgenabwägung zu treffen (vgl. bspw. OVG NRW, Beschlüsse vom 05. November 2013 - Az. 2 B 1010/13 - und 30. Oktober 2012 - Az. 5 B 669/12 -, juris). Unter Beachtung der vorgenannten Grundsätze erweist sich der Antrag als begründet, weil der angegriffene Bescheid offensichtlich (formell) rechtswidrig ist. Dies beruht auf folgenden Erwägungen: Das Regierungspräsidium Kassel als Obere Naturschutzbehörde war für den Erlass der streitbefangenen naturschutzrechtlichen Anordnung instanziell unständig. Zuständig wäre ausschließlich die Untere Naturschutzbehörde gewesen. Grund hierfür ist, dass die angefochtene Verfügung - insoweit rechtlich zutreffend - auf § 3 Abs. 2 i.V.m. § 44 Abs. 1 BNatSchG gestützt wurde. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG i.V.m. § 2 Abs. 1 S. 1 des Hessischen Ausführungsgesetzes zum BNatSchG (HAGBNatSchG) ist für den Vollzug des Naturschutzrechts im Grundsatz die Untere Naturschutzbehörde zuständig. Die zuständige Untere Naturschutzbehörde bestimmt sich nach § 1 Abs. 3 S. 1 HAGBNatSchG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 HVwVfG und ist im vorliegenden Fall der Kreisausschuss des Landkreises F-Stadt. Zwar ist für den Vollzug des speziellen Naturschutzrechts in Form des Artenschutzrechts gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 HAGBNatSchG die Zuständigkeit ausdrücklich der Oberen Naturschutzbehörde zugewiesen. Diese ist vorliegend nach § 1 Abs. 2 HAGBNatSchG i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 HVwVfG das Regierungspräsidium Kassel, welches auch die streitgegenständliche Verfügung erlassen hat. Nach § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 lit.) a, aa HAGNatSchG sieht das Gesetz von dieser Zuständigkeitszuweisung aber ausdrücklich eine Ausnahme vor, wonach doch die Zuständigkeit der Unteren Naturschutzbehörde begründet wird, wenn Maßnahmen nach § 3 Abs. 2 BNatSchG zum Schutz frei lebender Tiere angeordnet werden. Der streitbefangenen Bescheid vom 30.05.2018 stellt - insoweit unstreitig - gerade eine solche Anordnung zum Schutz des Schwarzstorches dar. Die aus dieser Ausnahmeregelung resultierende Zuständigkeit der Unteren Naturschutzbehörde wird auch nicht etwa von § 2 Abs. 1 S. 2 HAGBNatSchG verdrängt. Nach dieser Vorschrift besteht eine Zuständigkeit des Regierungspräsidiums als Oberer Naturschutzbehörde auch dann, wenn aufgrund anderer Rechtsvorschriften eine Zuständigkeit des Regierungspräsidiums vorgesehen ist, die im Wesentlichen den gleichen Gegenstand betrifft, für den auch eine naturschutzrechtliche Entscheidung auf der unteren Verwaltungsstufe erforderlich wäre. Zum einen dürfte die ausdrücklich § 3 Abs. 2 BNatSchG in Bezug nehmende Vorschrift nach § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 lit.) a, aa HAGNatSchG als lex specialis die Regelung nach § 2 Abs. 1 S. 2 HAGBNatSchG verdrängen. Zum anderen begründet auch der Umstand, dass das Regierungspräsidium Kassel infolge der Konzentrationswirkung aus § 13 BImSchG noch für das bundesimmissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren des Windparks allein zuständige Behörde gewesen ist, nicht dessen Zuständigkeit für die streitgegenständliche, nachträgliche, auf § 3 Abs. 2 BNatSchG gestützte Stilllegungsverfügung. Das Regierungspräsidium Kassel hat in seiner Stellungnahme vom 14.06.2018 insoweit zutreffend ausgeführt, dass nach Abschluss des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens des Windparks eine verfahrensrechtliche Zäsur eingetreten ist, die zur Folge hat, dass die in § 13 BImSchG angeordnete Konzentrationswirkung nach der Genehmigungserteilung nicht mehr gilt. Die gesetzlich angeordnete Bündelung sämtlicher Zuständigkeiten für öffentlich-rechtliche Anordnungen auf das noch für das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren zuständige Regierungspräsidium Kassel war mit der Genehmigungserteilung somit beendet. Die Zuständigkeit für den Vollzug öffentlich-rechtlicher Vorschriften außerhalb des Immissionsschutzrechts ist daher nach der Genehmigungserteilung vom 26. September 2014 an die jeweilig zuständige Fachbehörde - hier die zuständige Naturschutzbehörde - zurückgefallen (ständige verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung, vgl. bspw. OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O. Rn. 41; OVG Thüringen, Beschluss vom 10. Februar 2015 - 1 EO 356/14 -, juris Rn. 54; Nds. OVG, Beschluss vom 25. Juli 2011 - 4 ME 175/11 -, juris Rn. 4; VG Augsburg, Urteil vom 17. Dezember 2015 - Au 2 K 15.1343 -, juris Rn. 35; VG Oldenburg, Urteil vom 06. Dezember 2017 - 5 A 2869/17 -, juris). Das Regierungspräsidium Kassel mag zwar noch für immissionsschutzrechtliche Belange des genehmigten Windparks zuständig sein. Rechtsgrundlage der streitgegenständlichen Stilllegungsanordnung ist hier aber explizit die naturschutzrechtliche Generalklausel nach § 3 Abs. 2 BNatSchG und gerade keine Ermächtigungsgrundlage aus dem BImSchG. Soweit ersichtlich ließe sich die dem Artenschutz dienende Stilllegungsanordnung richtigerweise auf eine Ermächtigungsgrundlage aus dem BImSchG auch nicht stützen. Insbesondere scheidet in diesem Zusammenhang § 17 BImSchG als Ermächtigungsgrundlage aus. Nach dem klaren Wortlaut jener Vorschrift ist diese auf die Erfüllung immissionsschutzrechtlicher Verpflichtungen beschränkt, also der Pflichten zur Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen i.S.v. § 5 BImSchG. Die Einhaltung der in § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG genannten anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften, zu denen auch das hier relevante artenschutzrechtliche Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG gehört, kann demgegenüber nicht mittels einer nachträglichen Anordnung nach § 17 BImSchG durchgesetzt werden. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist daher anerkannt, dass für eine solche Anordnung auf eine speziellere Ermächtigungsnorm - wie § 3 Abs. 2 BNatSchG - zurückgegriffen werden muss (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 9. November 2016 - Az. 2 L 112/14 -, juris Rn. 62; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 3. August 2016 - Az. 8 A 10377/16 -, juris Rn. 41; VG Oldenburg, Urteil vom 06. Dezember 2017 - Az. 5 A 2869/17 -, juris). Auch bestand vorliegend kein spezielles, gesetzliches Eintrittsrecht des Regierungspräsidiums Kassel. Im Ergebnis war für den streitgegenständlichen Bescheid somit nach oben beschriebenen Grundsätzen der Kreisausschuss des Landkreises F-Stadt als Untere Naturschutzbehörde zuständig. Weil aber das Regierungspräsidium Kassel den streitgegenständlichen Bescheid erlassen hat, hat die instanziell unzuständige Behörde gehandelt. Die instanzielle Unzuständigkeit hat die Rechtswidrigkeit der erlassenen Verfügung zur Folge und rechtfertigt auch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Die instanzielle Zuständigkeit beschreibt sich als die Art und Weise der rechtlichen Aufgabenverteilung innerhalb einer hierarchischen Struktur von unter- und übergeordneten Behörden. Sie verdeutlicht, welche Stelle innerhalb des sachlich und örtlich zuständigen Behördenzweiges die betreffende Aufgabe zu übernehmen hat bzw. die entsprechende Entscheidungsbefugnis innehat. Auch eine vorgesetzte Behörde hat grundsätzlich kein Erstentscheidungsrecht ( Schmitz in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 3 Rn. 10). Handelt - wie hier - eine höher gestellte Behörde anstelle der eigentlich zur Entscheidung berufenen unteren Behörde, ist rechtliche Folge dieses Umstandes, dass der streitbefangene Verwaltungsakt zwar nicht nichtig i.S.d. § 44 HVwVfG ist. Absolute Nichtigkeitsgründe nach § 44 Abs. 2 HVwVfG liegen in einem solchen Fall nämlich nicht vor und der Mangel der instanziellen Zuständigkeit kann in aller Regel - so auch hier - nicht als ein so besonders schwerer und offen zutage tretender Fehler angesehen werden, als dass er der Vorschrift des § 44 Abs. 1 HVwVfG unterfallen würde (so: BVerwGE 30, 138 ff; 49, 365 ff; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, § 44 Rn. 16). Dennoch ist ein Bescheid, der unter Verstoß gegen das gesetzlich vorgegebene, behördliche Kompetenzgefüge ergangen ist, aber als formell rechtswidrig einzustufen (vgl. Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 3 Rn. 12 m.w.N.). Die formelle Rechtswidrigkeit des in Rede stehenden Bescheides ist vorliegend auch beachtlich. Der verfahrensrechtliche Mangel der instanziellen Zuständigkeit ist ersichtlich nicht nach § 45 HVwVfG geheilt worden. Ferner liegt bei dem Verstoß gegen die instanzielle Zuständigkeitsregelung auch kein nach § 46 HVwVfG unbeachtlicher Verfahrens- oder Formfehler vor. Aus der in § 46 HVwVfG enthaltenen besonderen Aufführung der örtlichen Zuständigkeit ergibt sich im Umkehrschluss vielmehr, dass die Verletzung anderer Zuständigkeitsregelungen - wie auch der instanziellen Zuständigkeit - gerade nicht unbeachtlich ist (HessVGH, Beschluss vom 14. November 1991 - Az. 7 TH 12/89 -, DVBl 92, 721 f ; Schwarz in: Fehling/Kastner/Störner, VwVfG, 4. Auflage, § 46 Rn. 20). Dies rührt daher, dass - wie der vorliegende Fall deutlich macht - die instanzielle Unzuständigkeit erhebliche Auswirkungen auf das gesamte Verwaltungs- und verwaltungsgerichtliche Verfahren entfalten kann. Durch die fehlerhafte Annahme der Zuständigkeit des Regierungspräsidiums ist vorliegend nach § 16a Abs. 2 S.1 des Hessischen Ausführungsgesetzes zur VwGO (HAGVwGO) das eigentlich zwingend durchzuführende Vorverfahren entfallen. Dies wäre für die Antragsgegnerin nicht nur eine gesetzlich vorgesehene Rechtschutzmöglichkeit, sondern im Übrigen auch Zulässigkeitsvoraussetzung für die erhobene Anfechtungsklage gewesen. In diesem Zusammenhang ist auch nicht außer Acht zu lassen, dass das Regierungspräsidium nach § 16a Abs. 4 S.1 HAGVwGO nicht einmal für die Entscheidung über den Widerspruch zuständig gewesen wäre. Eine fachliche Befassung des Regierungspräsidiums mit dem vorliegenden Sachverhalt war von Gesetzes wegen insgesamt nicht vorgesehen. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass bei ordnungsgemäßem Verfahrenslauf im Verwaltungs- bzw. im Widerspruchsverfahren in der Sache ein inhaltlich anders ausgestalteter Bescheid ergangen wäre als jener des Regierungspräsidiums vom 30. Mai 2018. Jedenfalls wurde der Antragstellerin neben einer gesetzlich vorgesehenen, weiteren Behördenentscheidung in der Sache auch eine außergerichtliche, günstigere Rechtsschutzmöglichkeit genommen. Damit wurden Rechte der Antragstellerin gerade deshalb verletzt, weil die höhere Fachbehörde anstelle der unteren Behörde tätig wurde. In Anbetracht dessen liegt ein nur unbeachtlicher Verfahrens- oder Formfehler gerade nicht vor. Im Ergebnis ist der streitbefangene Bescheid offensichtlich formell rechtswidrig. An der sofortigen Vollziehung eines in dieser Weise zu qualifizierenden Verwaltungsaktes besteht grundsätzlich kein vorrangiges öffentliches Interesse. Gewichtige Gründe, die ein Abweichen von diesem Grundsatz erforderlich machen würden, sind weder ersichtlich noch dargelegt. Allein aus diesem Grund ist dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stattzugeben, ohne dass es noch auf eine materiell-rechtliche Prüfung in der Sache ankäme. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsgegner nach § 154 Abs. 1 VwGO zu tragen, da er unterlegen ist. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht hat insoweit den Betrag in Ansatz gebracht, der der Antragstellerin laut ihren Angaben bei Befolgung der streitbefangenen Anordnung als Einnahmeausfall anfallen wird, wobei dieser Betrag im Hinblick auf die Vorläufigkeit der Entscheidung im Eilverfahren nach 1.5 des Streitwertkatalogs zu halbieren war.