2 L 1062/16.KO

Leitsatz: 1. Die kommissarische Übertragung eines Beförderungsdienstpostens auf den ausgewählten Bewerber als Vakanzvertretung lässt den Anordnungsgrund für die von einem Konkurrenten begehrte gerichtliche Eilentscheidung gegen die Dienstpostenübertragung nicht entfallen (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, etwa im Beschluss vom 14. Juli 2016 - 6 B 653/16 -; anders BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016 - 2 VR 2/15 - ; beide juris).(Rn.8) 2. Der Anordnungsgrund entfällt in dieser Konstellation nur, wenn sichergestellt ist, dass der erworbene Erfahrungsvorsprung bei Wiederholung des Auswahlverfahrens unbeachtet bleibt. Das kann nicht durch eine fiktive Fortschreibung früherer Beurteilungen unter Ausblendung der auf dem Dienstposten erbrachten Leistungen gewährleistet werden.(Rn.10) 3. Ist eine fiktive Beurteilung des Beamten wegen seiner Beurlaubung zur Tätigkeit bei einer internationalen Organisation erforderlich, sind Bewertungen seiner Leistung durch die Organisation einzubeziehen.(Rn.19) Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den mit Besoldungsgruppe B 4 bewerteten Dienstposten „Leiter-/in der Wehrtechnischen Dienststelle für Informationstechnologie und Elektronik“ (WTD 81) förderlich mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen mit der Wahrnehmung der Aufgaben des vorgenannten Dienstpostens zu beauftragen, bis über die Bewerbung des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 48.978,30 € festgesetzt. Der zulässige Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem sich aus dem Tenor ergebenden Ziel ist begründet. 1. Sein Begehren war in diesem Sinn auszulegen (§ 88 der Verwaltungs-gerichtsordnung (VwGO)). Es geht dem Antragsteller darum, nicht nur die Beförderung des Beigeladenen, sondern auch zu verhindern, dass dieser die Aufgaben des Dienstpostens wahrnimmt. Dieses Begehren lässt sich wie im Tenor geschehen zusammenfassen. Die Kammer sieht keinen Anlass, nach den einzelnen Maßnahmen zu differenzieren, die es aus Sicht des Antragstellers zu verhindern gilt (Dienstpostenbesetzung, Vakanzvertretung usw.). 2. Die Voraussetzungen für eine gerichtliche Anordnung liegen vor. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand erlassen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Das Bestehen des zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und der für dessen Verwirklichung drohenden Gefahr (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 290 Abs. 2 ZPO). Anordnungsgrund (3.) und -anspruch (4.) sind hier gegeben. 3. Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist zu bejahen. a) Dies gilt zunächst in Bezug auf eine etwaige Beförderung des Beigeladenen. Wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität könnte diese nicht rückgängig gemacht werden. Für den Antragsteller stünde folglich die an den Beigeladenen vergebene Beförderungsstelle nicht mehr zur Verfügung. b) In Bezug auf eine etwaige Übertragung des Dienstpostens „Leiter der WTD 81“ auf den Beigeladenen besteht ebenfalls ein Anordnungsgrund. Zwar könnte die Dienstpostenübertragung nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, so dass dem Antragsteller insofern nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung stünde und er nicht auf einstweiligen Rechtsschutz angewiesen ist. Allerdings ist der begehrte Dienstposten mit der Besoldungsgruppe B 4 bewertet und stellt damit für den Antragsteller und den Beigeladenen einen höherwertigen Dienstposten dar, da sie derzeit Ämter der Besoldungsgruppen A 16 bzw. B 2 bekleiden. Nur durch die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens erhält der ausgewählte Bewerber die Chance auf eine erfolgreiche Erprobung, welche laufbahnrechtliche Voraussetzung für eine spätere Beförderung ist (§ 22 Abs. 2 des Bundesbeamtengesetzes (BBG)). Die Auslese für Beförderungsämter wird somit vorverlagert auf die Auswahl für den „Beförderungsdienstposten“. Die Verhinderung der Vorwirkung begründet für den unterlegenen Bewerber regelmäßig einen Anordnungsgrund (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 21. Juni 2016 – 1 B 201/16 – juris, Rn. 43, m.w.N.). c) Ein Anordnungsgrund besteht auch, falls der Beigeladene kommissarisch mit der Wahrnehmung der Aufgaben – etwa im Zuge einer Vakanzvertretung – betraut wird, die mit dem Dienstposten „Leiter der WTB 81“ verbunden sind. aa) In der dann entstehenden Situation einer reinen Dienstpostenkonkurrenz ist ein Anordnungsgrund gleichwohl zu bejahen. Dieser ist nach der früheren ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und der ständigen Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte darin zu sehen, dass der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungs- bzw. Bewährungsvorsprung erlangt, der bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist (vgl. zuletzt OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 21. Juni 2016, a.a.O., Rn. 45, und vom 14. Juli 2016 – 6 B 653/16 –, juris, Rn. 13, jeweils m.w.N.). Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht in einem Beschluss vom 10. Mai 2016 entschieden, dass bei rechtswidriger Dienstposteninhaberschaft ein Bewährungsvorsprung im Auswahlverfahren im Wege der fiktiven Fortschreibung von Beurteilungen nach § 33 Abs. 3 Satz 1 der Bundeslaufbahnverordnung (BLV) auszublenden und die Vergabe von Funktionsämtern damit auch während eines beamtenrechtlichen Streitverfahrens möglich sei (2 VR 2/15, juris, LS 3, 4). Diese nicht näher begründete Erwägung wirft aber für eine Vielzahl unterschiedlicher Fallkonstellationen Fragen auf; bis zur Klärung ist nicht gerechtfertigt, Konkurrenten um die Übertragung eines Beförderungsdienstpostens wie dem hiesigen Antragsteller gerichtlichen Eilrechtschutz zu versagen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 14. Juli 2016, a.a.O., und 21. Juni 2016, a.a.O., Rn. 47 bis 49). bb) Überdies hält die Kammer den vom Bundesverwaltungsgericht skizzierten Ansatz für bedenklich. Nachteile für den unterlegenen Konkurrenten und damit ein Anordnungsgrund für eine gerichtliche einstweilige Anordnung wären nur zu verneinen, wenn der Erfahrungsvorsprung, den der ausgewählte Bewerber auf dem übertragenen Dienstposten erwirbt, bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens sicher außer Betracht bliebe. Das ist dann nicht gewährleistet, wenn dem ausgewählten Bewerber der Dienstposten mittels eines separaten Aktes zugeteilt werden soll. Wird etwa dem Mitbewerber der Dienstposten rechtmäßig zur Vertretung übertragen, trifft die Prämisse für die Ausblendung der Bewährungszeiten des Konkurrenten per fiktiver Beurteilung, die Rechtswidrigkeit der Übertragung des Dienstpostens (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Mai 2016, a.a.O., LS 3), nicht zu. Der Konkurrent hat dann Anspruch auf eine Beurteilung seiner Leistungen auf dem übertragenen und ausgefüllten Dienstposten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2014 – 2 B 7/14 –, juris, Rn. 18). Deshalb kann der Antragsteller nicht darauf verwiesen werden abzuwarten, ob der Beigeladene seinen Anspruch auf lückenlose Beurteilung durchzusetzen versucht. Hätte dieser Erfolg, wäre der von ihm erworbene Bewährungsvorsprung auch bei einer Wiederholung des Auswahlverfahrens zu berücksichtigen. Zudem bleibt unklar, wie das Instrument der fiktiven Beurteilung in den Fällen reiner Dienstpostenkonkurrenzen zur Anwendung kommen soll. Die Beteiligten haben Anspruch auf eine lückenlose Beurteilung ihrer Leistungen (§ 21 Satz 1 BBG). In seinem Beschluss vom 10. Mai 2016 (a.a.O.) verhält sich das Bundesverwaltungsgericht nicht dazu, ob dieser Beurteilungsanspruch für die Zeit der Übertragung des Dienstpostens während eines Konkurrentenstreits suspendiert sein soll oder ob der Dienstherr für den Dienstposteninhaber zwei Beurteilungen erstellen soll, eine für eine etwaige Wiederholung des Auswahlverfahrens unter Ausblendung der Leistungen auf dem Dienstposten und eine für den weiteren Werdegang des Beamten unter Berücksichtigung dieser Leistungen. Die Kammer sieht zudem die Anwendung von § 33 Abs. 3 Satz 1 BLV bei einer Dienstpostenübertragung während eines Konkurrentenstreitverfahrens kritisch. Nach dieser Vorschrift sind in bestimmten Fällen die letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilungen unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben. Als solche Fälle genannt sind Beurlaubungen zur Ausübung einer Tätigkeit bei überstaatlichen Einrichtungen (Nr. 1), Elternzeiten (Nr. 2) und Freistellungen vom Dienst für Aufgaben in der Personalvertretung (Nr. 3). Diesen Fallkonstellationen ist gemein, dass der betroffene Beamte keine seinem Statusamt entsprechenden Leistungen im Zuständigkeitsbereich seines Dienstherrn erbringt und diesem folglich die Grundlage für eine Leistungsbeurteilung fehlt. Anders ist dies bei einer vorübergehenden Dienstpostenübertragung. Hier kann der Dienstherr die Leistungen des Dienstposteninhabers bewerten. Ferner umfasst § 33 Abs. 3 BLV nach Sinn und Zweck nicht die vorgenannten Dienstpostenübertragungen. Mit der Regelung soll den Betroffenen eine berufliche Entwicklung ermöglicht werden, wie sie ohne die Freistellung oder Beurlaubung voraussichtlich verlaufen wäre; damit sollen Nachteile für die Beamten verhindert werden (vgl. Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Bundeslaufbahnverordnung vom 19. Juli 2013, Nr. 2 zu § 33; abgedr. bei Lehmhöfer/Leppek, BLV-Komm., Stand: April 2016). Das Bundesverwaltungsgericht will das Instrument der fiktiven Beurteilung nicht zur Verhinderung von Nachteilen für die Beamten verwenden, für die eine „normale“ Beurteilung nicht erstellt werden kann, sondern zur Verhinderung von Stellenblockaden (vgl. Beschluss vom 10. Mai 2016, a.a.O., Rn. 33). Stellenblockaden sind aus Sicht der Kammer kein ausreichender Grund für die Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Norm. Die mit der Nichtbesetzung offener Dienstposten verbundene Beeinträchtigung des Dienstbetriebs ist regelmäßig nicht schwerwiegend. Es ist davon auszugehen, dass es für jeden Dienstposten Vertretungsregeln gibt. Zudem kann ein Beamter, der nicht um den Posten konkurriert, einstweilen mit der Aufgabenwahrnehmung betraut werden. Das Problem des Bewährungsvorteils im Auswahlverfahren stellt sich dann nicht. 4. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch. a) Will ein Bewerber um eine Beförderungsstelle (oder einen Dienstposten) deren Vergabe an Mitbewerber vorläufig verhindern, so bedarf es dazu der Glaubhaftmachung, dass die getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft ist und seine eigenen Aussichten, bei ordnungsgemäßer Wiederholung zum Zuge zu kommen, zumindest offen sind, seine Auswahl also möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 2010 – 2 BvR 811/09 –, juris, m.w.N.). Der Antragsteller hat dargetan, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft (b.)) und seine Auswahl bei Wiederholung des Auswahlverfahrens möglich ist (c.)). b) Die Besetzungsentscheidung der Antragsgegnerin vom 18. Juli 2016 ist in zweifacher Hinsicht fehlerhaft: Ihr hätten weder die fiktive Beurteilung für den Antragsteller vom 10. Juni 2016 (aa)) noch die Regelbeurteilung für den Beigeladenen zum 31. Januar 2014 (bb)) zu Grunde gelegt werden dürfen. aa) Die fiktive Beurteilung des Antragstellers vom 10. Juni 2016 leidet an offensichtlichen Fehlern. Zunächst ist nicht ersichtlich, dass seine bei der European Defence Agency (EDA) erbrachten Leistungen ausreichend berücksichtigt wurden. Der Antragsteller war vom 16. Juli 2010 bis zum 15. Juli 2016 für eine Tätigkeit bei dieser zwischenstaatlichen Einrichtung beurlaubt. In solchen Fällen sieht § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BLV die fiktive Fortschreibung der letzten regelmäßigen dienstlichen Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten vor. Nach dem folgenden Satz 2 sollen für die fiktive Fortschreibung auch Beurteilungen der aufnehmenden Stelle herangezogen werden. Dieses Prozedere ist in § 3 Abs. 4 Satz 3 der Entsenderichtlinie Bund (EntsR)) ebenfalls vorgesehen. Die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Bundeslaufbahnverordnung sieht in Nr. 2 zu § 33 zunächst die Prüfung vor, ob für den Beamten eine Beurteilung der aufnehmenden Stelle vorliegt, die mit der dienstlichen Beurteilung der Stammdienststelle vergleichbar ist. Ist eine Vergleichbarkeit gegeben, erfolgt keine fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung, sondern eine Einbeziehung ins Beförderungsgeschehen anhand der Beurteilung der aufnehmenden Stelle. Liegt keine Vergleichbarkeit vor, ist die letzte regelmäßige Beurteilung fiktiv fortzuschreiben. Dazu sollen Beurteilungen wie auch Dienstzeugnisse und Leistungseinschätzungen jeglicher Art der Einrichtung, zu der der Beamte beurlaubt ist, herangezogen werden. Nach Aktenlage ist nicht erkennbar, ob eine Vergleichbarkeitsprüfung zeitlich vor der fiktiven Fortschreibung der letzten Beurteilung des Antragstellers stattgefunden hat. Jedenfalls ergibt sich aus dieser Fortschreibung nicht, dass die Bewertungen, die der Antragsteller von der EDA erhielt, einbezogen wurden. Zudem verkennt die Antragsgegnerin offenbar die zeitliche Reichweite der Fortschreibung. In den Blick zu nehmen ist die gesamte fiktive Leistungsentwicklung des Antragstellers seit dem Stichtag seiner letzten Beurteilung (31. Januar 2005), die auf den für die fiktive Fortschreibung anzunehmenden Beurteilungszeitraum (drei Jahre bis zum 31. Januar 2014) zu projizieren ist. Die Antragsgegnerin hätte die drei Bewertungen der EDA für die Zeiträume 16. Juli 2010 bis 15. Januar 2011, 1. Februar 2011 bis 31. Januar 2013 sowie 6. Juni 2013 bis 5. Juni 2015 berücksichtigen müssen. Nach ihren Angaben im Eilverfahren wurde indes nur die mittlere Bewertung einbezogen, ohne dass sich dafür Anhaltspunkte in der Personalakte des Antragstellers oder im Verwaltungsvorgang zum Auswahlgeschehen finden lassen. Auch nach diesem Vortrag wären aber die beiden anderen Bewertungen unberücksichtigt geblieben. Selbst wenn man mit der Antragsgegnerin nur den Beurteilungszeitraum 1. Februar 2011 bis 31. Januar 2014 in den Blick nähme, erschließt sich nicht, warum die dritte von der EDA erstellte Bewertung unberücksichtigt geblieben ist, die zumindest einen Teil dieses Zeitraums abdeckt. Die fiktive Beurteilung des Antragstellers vom 10. Juni 2016 ist ferner deshalb fehlerhaft, weil der Leistungsvergleich auf einer zu kleinen Vergleichsgruppe basiert. Davon abgesehen, dass nach der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zur Bundeslaufbahnverordnung, Nr. 2 zu § 33, die Referenzgruppe möglichst zu Beginn der Beurlaubung ausgewählt und aktenkundig gemacht werden soll, ist die hier gebildete Gruppe mit vier Personen nicht hinreichend groß, um eine fiktive Leistungsentwicklung sachgerecht nachzuzeichnen. Bei so wenigen Personen ist die fiktive Leistungsentwicklung zu sehr von derjenigen Einzelner abhängig (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 – 1 WB 6/13 – juris, Rn. 37; VG Koblenz, Urteil vom 23. März 2016 – 2 K 841/15.KO –, S. 18). Auch wenn der Dienstherrn bei der Auswahl des Personenkreises für die fiktive Fortschreibung ein weites Ermessen hat, darf die fiktive Leistungsentwicklung des Betroffenen nicht so stark von derjenigen einzelner Personen abhängig gemacht werden, dass mit großer Wahrscheinlichkeit mit Ausreißern nach oben oder nach unten zu rechnen ist. bb) Die jüngste Beurteilung des Beigeladenen hätte der Auswahlentscheidung ebenfalls nicht zu Grunde gelegt werden dürfen. In seinem Fall wäre eine Anlassbeurteilung erforderlich gewesen, da aktuelle Erkenntnisse über sein Leistungs- und Befähigungsbild benötigt wurden (s. Nr. 7 Abs. 1 der Beurteilungsbestimmungen (BeurtBest)). Die für ihn nach Aktenlage zum Stichtag 31. Januar 2014 erstellte Beurteilung kann zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung nicht mehr hinreichend aktuell sein. Zwar ist eine Beurteilung in der Regel noch für eine Auswahlentscheidung tauglich, wenn ihre Erstellung nicht länger zurückliegt, als der Regelbeurteilungszeitraum dauert. Anders ist dies dann, wenn der Beamte zwischenzeitlich wesentlich andere Aufgaben wahrgenommen hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 10. Mai 2016, a.a.O., Rn. 23, und vom 30. Juni 2011 – 2 C 19/10 –, juris, Rn. 23). Im Fall des Beigeladenen lag der Stichtag seiner letzten Beurteilung bei der Auswahlentscheidung am 18. Juli 2016 bereits 1 1/2 Jahre zurück. In diesem Zeitraum wurde er schon etwa sechs Monate nach dem Stichtag am 1. August 2014 mit dem Beförderungsdienstposten eines Gruppenleiters betraut und weitere sechs Monate später am 1. Februar 2015 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 2 eingewiesen. Er hatte also zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung seit fast zwei Jahren einen gegenüber seiner letzten Regelbeurteilung höherwertigen Dienstposten und seit etwa 1 1/2 Jahren ein höheres Statusamt inne. Damit befand sich der Beigeladene für einen erheblichen Zeitraum in einer anderen Vergleichsgruppe, so dass seine letzte Beurteilung für das aktuelle Beförderungsgeschehen nicht mehr aussagekräftig und gleichsam verbraucht war. c) Es erscheint angesichts der vorstehenden Erwägungen zumindest möglich, dass der Antragsteller bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung zum Zuge kommen könnte. Eine deutliche Verbesserung seiner fiktiven Beurteilung ist bei ordnungsgemäßer Einbeziehung der Bewertungen der EDA und Bildung einer aussagekräftigen Referenzgruppe nicht auszuschließen. Damit könnte die fiktive Beurteilung des Antragstellers nicht nur besser sein als eine für den Beigeladenen zu erstellende Anlassbeurteilung, sondern auch die der Konkurrenten übertreffen. 5. Nach alledem hat der vorliegende Eilantrag mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO Erfolg. Es ist ermessensgerecht, die Antragsgegnerin nicht mit den außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu belasten, da dieser keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko eingegangen ist (§ 154 Abs. 3 und § 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Danach ist hier die Hälfte der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge der Besoldungsgruppe B 4 anzusetzen.